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1专题二：民事权利论2提出问题权利是否可放弃或不行使?权利是否可包含义务？权利是否会发生冲突?权利是否会竞合或聚合?权利是否可无强制力?3专题概述一、民事权利的性质二、民事权利的变动三、民事权利的行使四、民事权利的冲突与协调4一、民事权利的性质（一）主要学说：1、利益说2、意思说3、法力说（二）研究性质的意义：1、明确权利的含义及其特性2、明确权利体系呈开放性3、明确为权利斗争亦即为法律而斗争5（一）主要学说1、利益说：耶林法律的目的在于保护社会生活条件含物质和精神条件，凡法律规定归属于个人生活的利益即为权利。权利主体与利益主体应当是同一的。因此，权利的实质在于利益。6评析该说易将权利与权利所保护的利益混淆。权利不总是反映为利益，有时仅反映一种自由；法律保护的利益并不都体现为权利,如人们遵守交通秩序而享受安全利益，但此时利益表现为义务。法律作为行为规范通常仅规定主体能否为何种行为，而不顾及主体行为的动机和结果等。该说在理解法律与权利的关系上采权利先存说，但在法制史上反映的是法律先存。72、意思说：萨维尼意思是权利的基础，无意思就无权利。人的意思能自由活动或任意支配的范围就是权利。权利的本质是意思自由。8自由说与意思说相似该说主张权利本质为自由行为的范围。我国大陆学者认为权利是法律确认的权利主体实现自己意志的可能性。即权利主体特定意志的实现资格，也就是自由。自由说与意思说都强调了意志或意思在权利中的地位。只是自由说更明确地指出权利乃是意志实现的自由，而非单纯意志自由。自由说与意思说之所以密切相关，是因为其均源于黑格尔的法哲学学说。9评析否定意思说的主要理由是，该说模糊了权利与法律的关系，不能解释道德规范和不依当事人意思的法定权利现象。按意思说，存在意志就应有权利，亦即强调权利先存。但事实上权利晚于法律出现，且无论意思说还是自由说，均未脱离法律关系或法律研究权利。另权利若归结于意思，则未成年人或精神病患者因无意思而不应享有权利。但现代民法注重人格平等，无论精神状态等如何均可为权利主体。虽为补正无意思能力人缺陷而设法定代理人制度。但代理可解决权利的行使，却终难说无意思能力人有意思自由。这也是自由说最终强调权利是行为自由而非以自己意思取得权利的理由所在。103、法力说：梅克尔权利由两要素构成：特定利益：权利内容法律之力：权利外形前者为法律上的特定利益，是人类为求生存不得不发生的人类与事物之间的各种关系；后者为法律上之力即法律因充实其所认许的利益不能不赋予的一种力量。该说前提是先有法律后有权利，即法律先存说。立足于实证角度研究法学对象，成为近世有力之说。法律创设的权利是行为自由的依据，体现为具体和抽象的法律之力。11评析法力说虽为当今通说，但仍有难以回避的缺陷：即作为权利要素的内容和外形均非权利的本质。特定利益本身是权利所要达到的目的，“目的”仅是行为的结果，而非对“行为”本身的注解，法律上之力系达到目的的手段和担保。手段是法律的强制作用体现，仅表现为一种现象，同样也不能揭示事物的固有属性。且法律上之力只是法律制度对权利人的授权，体现为法律上“可以作为”的某种可能，而非指各种具体权利，且不同法律关系也无法概括出一种具体的权利。12小结意思说或自由说从主观层面关注权利动态；利益说从客观层面重视法律保护的对象；法力说立足于应用层面，强调法律是权利的发生依据和前提，注重法律上之力的作用。各说虽利弊并存，但仍可推导其存在价值。其中，意思说或自由说基本反映了权利本质，利益说体现了保护的目的，法力说则在明确保护目的的同时，强化了法律的作用。从实际应用而言，以法力说为讨论平台更具实际意义。对权利理解或定位应与法律关系相结合，权利为主观化法律，法律为客观化权利。权利是民法赋予并保障民事主体自由行为的界限。其依据和保障体现为法律之力。13（二）研究性质的意义1、明确权利含义及其特性2、明确权利体系应是开放性3、明确为权利斗争亦即为法律而斗争141、明确权利含义及其特性权利是民法赋予并保障民事主体特定范围的行为资格。但该定义只是一个抽象或形式上概念，只是根据法律逻辑，而非“权利”的内在意义（法律伦理和法律目的）及其内容，[德]卡尔•拉伦茨认为权利只能是一个“开放式的概念”或“框架概念”，应能适用于不同种类或者不同类型的权利。特性：特定性，即权利总归属于特定主体。关联性，即权利是个体和社会利益结合点。权利放弃与不行使应视权利性质和内容而定。对应性，即有权利就应有义务。权利本身不应包括义务。不可侵性，即任何权利都受法律担保。权利原则上应有强制力等，如此符合“无救济则无权利”的基本观念。152、明确权利体系呈开放性案例：研究生甲，向美国某著名大学提交了留学申请。不久，该大学即以Email形式发来offer.在甲尚未查收此Email之前，其室友乙盗用其邮箱密码（甲乙长期共用一台电脑），予以回绝。甲焦急等待几个月后，终查清真相。问：甲该如何获取法律救济？（承诺是否为一种权利？）16权利的体系：类型化权利体系类型化体现为民事权利的分类，即所涉及领域不同可分为民事权利和政治权利，后者为宪法等赋予的权利，均源自法定。类型化的权利：概念法学体系内的诸种有名权利。类型化外的权利：“法益”即无名权利，与有名权利相同，同样也有保护必要。权利体系类型化应为开放性系统17说明制定法特点是权利法定并使之类型化。立法者认知能力有限，不能将一切须保护利益均事先明定，故权利体系为开放状态，权利内容和类型会不断更新。在权利类型无明文时，设定相应救济形式保障应保护利益仍为必要。183、明确为权利斗争亦即为法律而斗争19案例一：一中学老师从某书店购书后发现错字很多。遂到书店要求退换并赔偿公交车费一元。书店只同意退换，不同意赔偿车费。为一元钱，该老师诉之法院。问：此类诉讼是否有值得鼓励？20案例二：一中国学生乘英航班机去英国留学，登机前曾与地勤人员发生激烈冲突。办理完登机手续后，地勤人员突然向其传达机长命令：不能乘坐本班飞机。随后，乘警将其与两名走私嫌疑人一起带走。该学生感到十分窝囊，欲诉之法院。咨询：1、是否可以告英航违约？2、可否告英航侵权？可否要求精神损害赔偿？21小结为自己的权利而斗争，也就是在为法律的尊严而斗争！维护自己的利益难，挑战现有的制度更难，但为维护法律尊严，需要为法律而斗争！挑战某些不合理的行业规定更值得推崇。完善法制，为法律而斗争，义不容辞。22二、民事权利的变动（一）法律事实与法律要件的关系（二）法律事实的分类23案例一甲、乙、丙系好友。甲有事需乙丙为其出谋划策，即与之相约某周日晚在A店相聚。但未料乙忘记该约而与他人相聚。与丙碰头后，甲因家事烦心和好友失信而多喝几杯酒。甲驾车带丙回家途中发生车祸，不仅自己和丙受伤，而且致骑车人丁受伤。问：本案中发生哪些法律关系？24案例二甲将一房产租给乙，租期十五年，并允许乙转租。租赁期内，乙将该房产之一部分出租给次承租人丙，租期五年。租期结束时，房租价已大幅提高。乙决定不再继续转租给丙并为通知。但丙拒不腾房。乙遂诉至法院。诉讼中，丙以甲与之签订的租赁合同为依据，声称其有合法承租权，无需为乙腾房。问：丙的理由是否成立。为什么？25案例三建筑公司甲经营能力有限，遂将一批工程项目交由挂靠公司乙。乙又将该批项目交由其下属丙管理。在项目建设过程中，一切业务均以甲的名义操作。在项目完成后有些材料款未付清，甲对外承担责任后，向乙和丙起诉追讨，法院认为，甲乙是名义挂靠；甲丙是实质挂靠，判决承担共同责任。问：法院判决是否合理，为什么？26（一）法律事实与法律要件的关系并不是所有的客观事实都是法律事实。构成法律事实的前提是：充分法律规定的要件，即具备法律要件的客观事实才是法律事实。具备何种要件也就决定了其能形成何种法律关系。只有明晰法律关系才能明确具体权利义务，才能正确地使用证据并合理解决纠纷。27（二）法律事实的分类事件自然事实知----观念通知状态准法律表示行为情----宽恕行为意思通知法律事实适法行为意----意思表示：法律行为事实行为侵权行为行为违法行为债的不履行失权行为无过失有赔偿责任的行为28注意自然事件强调客观现象的发生；自然状态注重客观现象各因素的概括抽象，其中“时”的持续经过因素尤为重要，但不是唯一要素。如人的下落不明、成年、时效、善意和恶意等均属自然状态。适法：法不禁止即可,“适法”比“合法”更准确。“债的不履行”比”违约”更全面，违约仅存在于合同之债。知、情、意的表示都会带来一定法律效果。29近似概念之比较知：注重客观情和意：均注重主观，前者带感情色彩。意思通知：不是预期追求效果而是法律所定效果意思表示：是预期追求的效果事实行为：不以意思表示为要件，不关注心理活动法律行为：以追求一定法律效果的意思表示为要件意思表示是法律行为的基本要素，但不能将意思表示等同于法律行为。观念通知、宽恕和意思通知为准法律行为。30事实构成指能引起一个民事权利变动后果的几个法律事实的总和。一个法律事实引起民事权利变动的后果是常态。但有时需两个以上法律事实结合才形成一个具体民事权利变动的后果。多数事实可同时存在，如股东会表决形成的决议，也可先后存在，如遗嘱继承和代位继承关系。若多数事实构成是依次而生，则该法律效果形成应以最后事实发生时为准。31意义——重在理清法律关系案例：A公司为中外合资企业，仅有甲乙两股东。丙和丁(外方)，欲通过向甲、乙收购股权的方式，达到收购A公司的目的。合同约定：因一方过错致申报不成功时，他方有权解除合同并可要求过错方依约承担违约责任。合同签订后，丙支付了定金，并划付了前期款项。后因申报有关部门核准时，受让方无法提供工商部门的资信证明，A公司撤回申报,甲乙因此解除合同。为此双方发生纠纷，甲乙依约提请仲裁解决。仲裁结果：支持转让方。问：仲裁结果是否合理，为什么？32图示：股权收购股东甲丙（须提供资信证明）A公司（须为收购申报）股东乙丁（外方）股权收购33评析：行使解除权须以对方有过错为要件，不能提供资信证明非丙之过错，故不能解除合同。但仲裁一裁就决，丙的救济之道何在？建议：起诉A公司，侵犯了丙之法益。状告其在收购过程中擅自撤回收购申报，致丙不可能完成收购。权利类型化后有欠缺，须保护法益。现法院受理，但能否胜诉仍存在或然性。34民事法律关系与权利变动是否同步？民事法律关系与权利的变动并不一定同步。（梁慧星:《民法总论》，法律出版社2004年版，第59页。）发生：附停止条件、始期的法律行为，其民事法律关系虽已发生，但其权利须待条件成就或期限届至才发生；虽有亲属关系但并不当然发生受扶养的权利，须待不能维持生活且无谋生能力时，其受扶养的权利始能发生。变更：在债的关系中，如果仅是履行期限、履行方式的变更，并不导致民事权利的变更。消灭：租赁关系中，租金请求权因清偿消灭，但租赁关系不消灭，须待期限届满消灭。35评析权利义务是法律关系的内容，故法律关系变动与权利变动应同步。附停止条件等应属例外。受抚养的权能不一定必然表现为权利，似混淆了权利与权能期限、方式与权利内容和行使有牵连因素，故其变化也将致权利发生变化。似乎混淆了合同的履行期与有效期。36三、权利的行使（一）权利行使的界定1、权利行使的定义2、广义与狭义说分析（二）权利行使的方式（三）权利行使的限制1、实质限制2、时间限制37（一）权利行使的界定1、权利行使的定义权利行使分广义和狭义：前者指一切以权利存在为前提的行为都是权利的行使，包括权利主张与权利处分。后者指为或不为某事的法律之力现实化。不包括权利主张与权利处分。与权利享有不同：前者为动态行为且可有本人或代理人为行使人，后者为静态事实可因不同原因取得，且惟权利人本人享有。与权利实现不同：前者为实现其内容所为之行为，侧重过程；后者指权利内容已经实现，侧重结果。亦即有行使权利行为并不意味权利已实现；权利最终实现也并不仅依权利行使行为。382、广义与狭义说分析