小微企业的法律风险管理

小微企业的法律风险管理作者张显峰摘要与境外企业垂直化、精英化的法律风险管理相比，中国内地企业更专注全员扁平化、全员化法律风险管理；小微企业受限于交易地位、资金和人力资源，其法律风险管理活动更趋向内部协同和加强全员执行力；律师通过开展法务外包服务，在小微企业的法律风险管理实务中发挥着外脑和延伸平台的作用。关键词小微企业企业法律风险的动态化管理法务外包目录一企业法律风险管理概述二小微企业法律风险的独特属性三小微企业法律风险管理的实践四律师在小微企业法律风险管理中的作用五关于关注《中小企业促进法》的建议参考文献一企业法律风险管理概述从1882年美国新泽西州的美孚石油公司设立第一位企业法律顾问到《企业法律风险管理指南（GB/T27914-2011）》（下称《指南》）颁布的近130年间，国际经济和中国经济都发生了天翻地覆的变化，现代企业所面临的法律风险也与一个多世纪前不可同日而语，企业法律风险管理的手段向着更精细、更量化和更多元的方向发展。《指南》对于企业法律风险的定义是：“基于法律规定或者合同约定，由于企业外部环境及其变化，或者企业及其利益相关者的作为或者不作为导致的不确定性，对企业实现目标的影响”。在实务中，我们更熟悉的定义是：上述原因导致的与企业经营远望所背离的法律不利后果发生的可能性。其成因包括：违法行为、自甘冒险行为、法律的不确定性、法律环境的不完善性和管控的不规范性。在境外公司的治理结构中，“首席法务官”（CLO）的头衔正日益成为其中重要的一极。它来自于英文“ChiefLegalOfficer”（CLO）的中文对译名，实际上，其意为企业法务管理的最高领导人，其必须具有法律专业背景和必备的管理能力。在中国内地企业中，与此相关的岗位或职务的称呼是：法务专员、法务经理、公司法律顾问或公司律师，其在公司治理结构中的地位与境外企业存在着微妙的差别。欧美企业凭借其层出不穷的高新技术、大量知识产权、凭借其在国际贸易中的话语权，保证了企业常规利润的比较恒定的高附加值，其有财力储备通过提高所延聘得法务人才的质量和数量来控制企业法律风险。在美国，公司律师人数为20万人，约占全美律师总数的20%，而在中国，经过近年的迅猛发展，截止2016年，全部律师执业人数也才有29.7万人，2016年，国务院办公厅以《关于推行法律顾问制度和公职律师公司律师制度的意见》的形式，明确了对国有企业延聘公司律师的要求。但是中国内地企业主要以能源型和加工型为主，在企业成本设计中，一般难以负担高额的法律人力资源成本，加之中国的文化传承中，法律长期被弱化和异化，内地很多企业没有选择设立一个庞大的由法律精英组建的法务部，转而开发出了全员参与法律风险管理的模式，将垂直化的法律风险管理转变为扁平化的法律风险管理，营造出了具备中国企业特色的法律风险管理模式。二小微企业法律风险管理的独特属性1小微企业概况《中华人民共和国中小企业促进法》明确提出了中小企业的概念，随后，国家统计局下发《统计上大中小微型企业划分办法》，提出了小微企业的标准，从资产总额、营业收入和从业人数上做出了划分。比如营业收入方面，除了与房地产有关的行业，微型企业一般小于300万元。据不完全统计，中国的小微企业有8000万家。在美国，上世纪50年代就有人将小企业发展为大企业作为专门课题来研究。在国外，从业人员不足10人，一般是微型企业的标志，从业人数不足50人是小企业的标志。在上世纪60年代，美国、英国和原西德的制造业金额的1/4是由从业人员不足100人的企业完成的。2小微企业法律风险的特点小微企业法律风险的的特点是由其在市场中的交易地位决定的。由于小微企业一般占据大企业所忽略的、边缘化的市场，所以其涉及的法律风险也不是学界研究的热点。小微企业法律风险的的特点表现如下：（1）小微企业成长性强，弹性差，动态风险高，与清算破产有关的法律风险高。（2）小微企业创新能力强，知识产权法律风险高（3）小微企业不同于大企业单维度、线性内部增长的模式，而采取多维度、网络化外向合作模式，外部法律风险更高（4）小微企业为追求效率，不以组织结构性作为管理手段，突显出人力资源法律风险高（5）小微企业受资金的限制，法律风险管理预算小，法律风险转化为对企业不利的法律事实的概率高（6）小微企业区域色彩浓，与地方立法相关性强（7）小微企业成长性好，受大资金和大企业青睐，与并购事务相关的法律风险高。3小微企业法律风险管理现状我们很难奢望小微企业在法律风险管理中系统地设定风险识别、风险评估、风险对策等工作程序；很难想象小微企业会主动厘清什么是纯粹法律风险、什么是投机法律风险，什么是显性法律风险、什么是隐形法律风险，什么是外部法律风险、什么是内部法律风险；我们不能要求他们开展法律风险成本分析和指数评价。小微企业能够设置一个法务部或者一个法务岗位，能够明确这样的岗位兼具管理职能和救济职能已经是法律风险管理工作的初步成功。三小微企业法律风险管理的实践1小微企业的法律风险管理应当选择运营中的重点区域实施受限于资金和人力资源，小微企业在法律风险管理中应当服从不等概抽样的理论，选择运营中的重点区域的风险进行防控。比如，针对小微企业需要大量参与外部部门的协同合作，法律风险管理工作就要向外部法律风险管理倾斜，通过积极介入商务调查，商务谈判，推广各类型法律文件的执行手册，提高全员执行力等来保障外部合作的安全性、有效性。比如针对创新，就要积极地熟悉创新的形式，尽量理解创新的本质，通过对法律精神的理解，通过对国外案例的学习，保障企业在暂时性的法律盲区中发展。2小微企业应当补强法律风险的动态性管理受限于资金和人力资源，多数小微企业虽然建立了企业风险管理文件和设置法律风险管理岗位，但是不具备动态管理意识、不能开展有效的技能训练和不能实施实际操作，文件建立和岗位设置不能满足事前防范的要求，更遑论事中控制和事后补救。小微企业的成长性、创新性决定了其经营行为超前于管理行为，法律风险管理行为更滞后于经营行为。这就需要企业主保有法律风险管理的补强意识，一方面能够周期性地参照经营行为对法律风险管理文件进行更新，一方面能够及时对偶发性、触发性的风险转化进行化解，一方面结合化解措施对管理文件和管理行为进行修正。3小微企业的法律风险管理应当突出部门协同，全员参与法律风险管理鉴于管理层级简单，在法律风险管理中，小微企业一般不会建设强大的垂直化管理体系，不会以复杂的法律文件完成内部交流，不会营造大企业特有的以组织结构化、部门差异化为标志的管理体系。小微企业通常会通过全员参与的形式、通过部门协同的形式、通过法律技能培训、法务工具资源共享的形式完成法律风险管理。销售通常是小微企业的命脉。法务人员的一切管理工作如果以促成交易、促成安全交易为出发点，在企业运营中持开放、包容态度，那么他们对于销售部门的业务增长就是有帮助的，就容易得到销售部门的支持。因为积极参与了企业的销售行为，小微企业的法务人员通常比大企业的法务人员更有能力识别企业运营的风险。4以买卖合同为例看企业法务人员如何协调全员参与法律风险的动态管理。小微企业通常在市场中不占据优势地位，参与的是一种不对称竞争，小微企业一般很难将自己的制式合同模本运用到每一次交易中，而由于小微企业的成长性、创新性决定了其交易的频繁性，法务人员很难参与到每一个合同的全称控制。从合同设立前的市场调查、客户资信调查、商务谈判，到合同签订中的条款拟制、磋商、签订生效，到合同的履行，包括生产、运输、交付、验收、回款，到可能的质量争议、售出确认、账款确认、账款催收，到可能发生的合同变更、解除，其中一定有一些环节是销售人员、财务人员、储运人员等自行处理的，法务人员只有通过培训、协同才能完成全程法律风险管理。小微企业法务人员的法律风险管理工作是以网格化、人格化的方式渗入到企业各个部门，通过部门和全员协同完成的。企业法务人员首先与销售部门会商，结合商务条款填充法律条款，制作买卖合同模本。对于法务人员来说，此时，法律风险的静态管理已经完成了。但是，更重要的工作将从第二步开始。第二步，要对销售部门从业人员的法律风险管理能力做出评估，并向销售部门主管人员作出提示；第三步，要根据销售部门的理解能力和执行能力，制作出《买卖合同执行手册》，对于合同中的静态风险点（主体适格、内容瑕疵等）、动态风险点（不当缔约、不当履行、不当变更、不当解除）做出提示；第四，手册中要明确指出哪些条款是必须坚持的，哪些条款是可以协商、变更的，哪些是可以放弃的；第五，当法务人员提出的风险点转化为确定的对企业不利的法律事实后，销售人员必要时有权利有义务依据手册第一时间、第一现场对合同履行情况进行催告、制止、补救或证据保全；第六，当纠纷发生时，销售人员在必要时有权利有义务依据手册第一时间、第一现场与合同相对方进行和解，做息诉努力。甚至依据手册，依照授权向第三方机构采取行政举报、民事诉讼或刑事报案。在小微企业的买卖合同法律风险管理活动中，突出的是员工的执行力。在持有一份成熟的《买卖合同执行手册》的前提下，销售部门的员工就好比是野战部队的战场卫生员，必须具备基本的止血、包扎技能；而企业内部法务人员就好比战地医院，采用流水线方式最快时间完成基本的手术，保全伤员生命；之后，部分伤员就需要转回后方医院，此时，与小微企业对接的律师和律所就要出场了。四律师在小微企业法律风险管理中的作用1律师事务所和律师在小微企业法律风险管理工作中的定位律师事务所一方面有义务承担企业的外脑职能，另一方面也有为企业搭建外部延伸平台的职能，借助这个平台，企业可以拓展交易，律所可以为企业之间开展法律风险管理交流提供机会。2律师作为小微企业外脑的职能一些律所将过去针对中小企业、小微企业提供的法律顾问服务做了转型，重新定位为“虚拟法务总监“或”企业法务外包“。这当中，首先有着市场推广的考虑，但更有着律师行业对于企业法律风险管理的重新思考。随着创新企业、创业企业的发展，传统的法律顾问服务难以和企业产生共鸣。只懂法律、不懂管理，只懂法律、不懂销售的律师无法满足小微企业的法律需求。而借助虚拟法务总监或企业法务外包者的身份，律师可以与更多小微企业进行交流，更顺利地对小微企业的体系进行渗入，在这个过程中，律师可以学习到更多的管理、销售实务，反过来提升自身与企业交流的能力、提升为企业服务的能力，同时这些技能可以应用于更多企业的服务中，也可以把A企业的法律风险管理经验推广到B企业。3OA和CRM系统是帮助律师成为企业外脑的工具互联网和IT技术的发展使得社会协作变得越来越容易、越来越普遍，小微企业甚至不需要做大，企业不再只有内生式发展这一条路可走，小微企业依靠外向型合作一样可以创造出可观的社会价值和商业价值。互联网和IT技术的发展将催生出越来越多的小微企业，也催生出越来越多、越来越精准的法务外包类服务。互联网技术和IT技术使得律师对企业的融入变得容易。许多企业欢迎律师进入企业的OA系统，参与流程管理，律师的审批工作变得不可或缺。由于OA，企业对于律师的依存度加强了，律师对于企业的熟悉度提升了。很多律所也在引导企业加入律所的CRM系统，通过CRM系统，律所的服务效率提高了，管理水平提升了，律所可以藉此建立大数据，借助大数据为企业群体提供更精准的服务。4律师作为企业外脑为企业制定执行手册，推进法律服务产品化从2004年起，法院系统陆续对于执行案件信息和案件审判信息进行公开，律师借助这些信息可以充分开展大数据的建立和分析，从判决结果、执行结果对企业的法律风险实施反向控制，引导企业规避风险。律师对于诉讼案件的实体法研究工作包括对于己方违约、违法违规、侵权行为与对方违约、违法违规、侵权行为进行量化分析，对于诉讼引发的经营成本的变化进行分析；结合诉讼法的实践和研究，律师可以从证据、管辖、时效、举证责任等方面对企业提出风险管理建议。相比较企业法务人员，在企业法律风险管理活动中，律师的绝对优势在于具备诉讼和仲裁实务经验和经过了必要的思维训练，这是企业法务人员无法比拟的。律师可以将基于诉讼案件的经验、思维训练和法律研究应用于企业实务。依然以买卖合同为例，企业法务人员可以在扁平化的法律风