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关于A股发行上市前股权投资应注意的若干法律问题沈宏山主任/合伙人德恒上海律师事务所2009年5月20日主要内容关于上市流程问题关于拟投资企业的产业方向问题关于拟上市企业组织形式问题关于拟上市企业财务指标问题关于拟上市企业持续经营问题关于拟上市企业独立经营问题关于拟上市企业股权清晰问题关于拟上市企业改制过程中税收问题关于拟上市企业环保问题关于拟上市企业报告期违法问题关于拟上市企业上市前私募融资问题综述、关于企业发行上市流程问题改制阶段（有限公司整体变更为股份公司或发起新设股份公司）目标：产权清晰；股本结构合理；重组资产；剥离非主营资产；减少同业竞争辅导阶段（６个月）建立规范公司治理结构；材料申报阶段审核阶段（反馈意见）发行上市阶段（定价、路演、承销）一、关于拟投资企业的产业方向问题（一）《产业结构调整指导目录》对产业的分类《产业结构调整指导目录》是政府引导投资方向、管理投资项目、制定和实施财税、信贷、土地、进出口等政策的重要依据，其将国内各产业分成鼓励类、限制类和淘汰类三类。一、关于拟投资企业的产业方向问题鼓励类鼓励类主要是对经济社会发展有重要促进作用，有利于节约资源、保护环境、产业结构优化升级，需要采取政策措施予以鼓励和支持的关键技术、装备及产品。判断标准国内具备研究开发、产业化的技术基础，有利于技术创新，形成新的经济增长点；当前和今后一个时期有较大的市场需求，发展前景广阔，有利于提高短缺商品的供给能力，有利于开拓国内外市场；有较高技术含量，有利于促进产业技术进步，提高产业竞争力；符合可持续发展战略要求，有利于安全生产，有利于资源节约和综合利用，有利于新能源和可再生能源开发利用、提高能源效率，有利于保护和改善生态环境；有利于发挥我国比较优势，特别是中西部地区和东北地区等老工业基地的能源、矿产资源与劳动力资源等优势；有利于扩大就业，增加就业岗位。一、关于拟投资企业的产业方向问题鼓励类相关产业列举远洋渔业，奶牛养殖，环保型涂料生产，具有自主知识产权的新药开发与生产、新型传感器开发及制造，汽车、摩托车整车及发动机、关键零部件系统设计开发，汽车轻量化及环保型新材料制造，建筑节水、节能、节地及节材，关键技术开发、节能、低污染取暖设备制造，农村公路建设，动漫制作等。一、关于拟投资企业的产业方向问题限制类限制类为工艺技术落后，不符合行业准入条件和有关规定，不利于产业结构优化升级，需要督促改造和禁止新建的生产能力、工艺技术、装备及产品。具体包括：不符合行业准入条件，工艺技术落后，对产业结构没有改善；不利于安全生产；不利于资源和能源节约；不利于环境保护和生态系统的恢复；低水平重复建设比较严重，生产能力明显过剩。相关产业列举：斜交轮胎项目，激光视盘机生产线（VCD系列整机产品），模拟CRT黑白及彩色电视机项目，超薄型（厚度低于0.015毫米）塑料袋生产线，白酒生产线、使用传统工艺、技术的味精生产线，卷烟加工项目（改造项目除外）等。一、关于拟投资企业的产业方向问题淘汰类淘汰类主要是不符合有关法律法规规定，严重浪费资源、污染环境、不具备安全生产条件，需要淘汰的落后工艺技术、装备及产品。相关产业列举：单机容量5万千瓦及以下的常规小火电机组，石灰土立窑，钢铁土法炼焦（含改良焦炉），手工胶囊填充工艺，全部铅排工，全部铅印工艺等。案例：重庆富源化工股份有限公司，硝酸铵（用于民爆产品）占营业收入57%；属于精细化工的马啉仅占15.27%。一、关于拟投资企业的产业方向问题（二）证监会等主管机关在A股发行上市审核时对产业政策把握根据《产业结构调整指导目录》征求发改委等相关部门的意见发行审核实践从发行上市审核实践来看，主管部门鼓励高新技术企业、高增长企业、节能环保企业、有独立知识产权企业、细分行业龙头企业发行上市。案例：成功案例二、关于拟上市企业组织形式问题（一）企业组织形式种类有限公司股东2－50人，最低注册资本3万元。股份公司股东2－200人，最低注册资本500万元，全部资本分成等额股份。股份合作企业劳动合作和资本合作有机结合，按股分红和按劳分红相结合。企业为独立法人，职工个人以出资额为限对企业承担责任。合伙企业合伙人共同经营，为非法人企业。其他组织形式的企业二、关于拟上市企业组织形式问题（二）发行上市对企业组织形式的要求1、股份公司存续满3年发行人应是依法设立并合法存续的股份有限公司，持续经营时间在3年以上，但国务院批准的除外。2、有限公司整体改制为股份有限公司有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的，持续经营时间可以从有限责任公司成立之日起计算。有限公司整体改制成为股份公司时不能调帐，否则视同新设股份公司。有限公司整体改制成为股份公司仅为公司组织形态的变化，公司变更前的债权、债务均由变更后的股份公司承继。整体改制的有限责任公司必须是规范的有限公司，如果有限公司财产和股东财产没有严格区分，则其整体改制不能连续计算业绩。3、发行审核实践其他形式企业改制成为股份公司三、关于拟上市企业财务指标问题（一）A股主板上市对企业财务指标的要求股本3000万（发行前公司股本应不少于3000万元）。利润3000万（最近3个会计年度公司净利润均为正数且累计超过人民币3000万元，净利润以扣除非经常性损益前后较低者为计算依据）。案例：南京朗光电子股份有限公司三年净利润585万、2158万、6439年，增长速度过快不好；广西皇氏甲天下乳业股份有限公司，04-06年度净利润仅4284万元，比规定指标略高，盈利能力一般。现金流5000万或营业收入3亿（最近3个会计年度经营活动产生的现金流量净额累计超过人民币5000万元；或者最近3个会计年度营业收入累计超过人民币3亿元）无形资产不超过20％，即公司最近一期末无形资产（扣除土地使用权、水面养殖权和采矿权等后）占净资产的比例不超过20%。最近一期无存在未弥补亏损。三、关于拟上市企业财务指标问题（二）创业板上市对企业财务指标要求标准一最近2年连续盈利，最近2年净利润累计不少于1000万元，且持续增长最近一期末净资产不少于2000万元，且不存在未弥补亏损发行后股本总额不少于3000万元。三、关于拟上市企业财务指标问题（二）创业板上市对企业财务指标要求标准二最近一年盈利，且净利润不少于500万元，最近一年营业收入不少于5000万元，最近两年营业收入增长率均不低于30%最近一期末净资产不少于2000万元，且不存在未弥补亏损发行后股本总额不少于3000万元四、关于拟上市企业持续经营问题（一）发行实际控制人近3年未发生变更（创业板2年）实际控制人判断拟上市企业的控股股东，或者虽不是拟上市企业的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排能够实际支配公司行为的人。发行审核实践证监会认为：控制权是能够对股东大会的决议产生重大影响或者能够实际支配公司行为的权力，其渊源是对公司的直接或者间接的股权投资关系。认定公司控制权的归属，既需要审查相应的股权投资关系，也需要根据个案的实际情况，综合对发行人股东大会、董事会决议的实质影响、对董事和高级管理人员的提名及任免所起的作用等因素进行分析判断。案例：江苏延申生物科技股份有限公司，前三大股东分别持有公司35%、35%、15%。被认为双控制人股东，不利于公司治理。河南辉煌科技股份有限公司各股东分别持有公司24%、14%、13%、12%、9%、9%、7%、7%、4%股权，股权过于分散。四、关于拟上市企业持续经营问题（二）发行人董事、监事及高管人员近3年未发生重大变化（创业板2年）（三）发行主营业务近3年未发生重大变化（创业板2年）（四）其他可能影响发行人持续经营问题经营模式、产品或服务结构已经或将发生重大变化[直销代销]；行业地位或所处行业环境已经或将发生重大变化[新飞、海鸥]；重要资产或者技术取得或使用存在重大不利变化；最近一个会计年度净利润主要来源于合并报表以外的投资收益[炒股所得]；最近一个会计年度营业收入或净利润对关联方或重大客户过度依赖[电信合作]。五、关于拟上市企业独立经营问题（一）对独立经营的理解与判断拟发行上市企业需要有独立的产、供、销、人、财、物体系，具体表现为：资产完整生产型企业应当具备与生产经营有关的生产系统、辅助生产系统和配套设施，合法拥有与生产经营有关的土地、厂房、机器设备以及商标、专利、非专利技术的所有权或者使用权，具有独立的原料采购和产品销售系统。非生产型企业应当具备与经营有关的业务体系及相关资产。案例：沈阳新松机器人自动化股份有限公司，相关原始和基础技术由股东沈阳自动化所提供。广西皇氏甲天下乳品股份有限公司，就甲天下商标，公司和海霸王汕头食品公司存在“商标申请限制性约定”。无形资产权属争议。北京七星华创电子股份有限公司，生产经营性用房、土地、水电气均有集团公司提供。被认为经营性资产受制于人。五、关于拟上市企业独立经营问题（一）对独立经营的理解与判断拟发行上市企业需要有独立的产、供、销、人、财、物体系，具体表现为：人员独立发行人的总经理、副总经理、财务负责人和董事会秘书等高级管理人员不得在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业中担任除董事监事以外的其他职务，不得在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业领薪；发行人的财务人员不得在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业中兼职。案例：某公司对外提供担保，被判令承担7000万元责任，未提供资料证明董事会在该担保事项上勤勉尽责。浙江大东南包装股份公司，家族治理，集团公司各大股东直接担任发行人要职。五、关于拟上市企业独立经营问题财务独立发行人应当建立独立的财务核算体系，能够独立作出财务决策，具有规范的财务会计制度和对分公司、子公司的财务管理制度；发行人不得与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业共用银行账户。机构独立发行人与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有机构混同的情形。业务独立发行人的业务应当独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，业务上不存在过度依赖控股股东、实际控制人及其控制的其他企业情形。发行人与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争或者显失公平的关联交易。案例：江西天施康中药股份有限公司，金华康恩贝集团累计持有38%股权（第二大股东），公司产品肠炎宁产品全部委托股东的公司代销。[药物和房地产]五、关于拟上市企业独立经营问题（二）关于同业竞争《上市公司治理准则》规定：上市公司业务应完全独立于控股股东。控股股东及其下属的其他单位不应从事与上市公司相同或相近的业务。控股股东应采取有效措施避免同业竞争。同业竞争具体判断（1）从营业执照注明的“经营范围”进行判断；（2）从具体的生产经营上看，包括业务性质、客户范围、产品可替代性、市场细分等方面；（3）同业竞争主体范围：发行人主要股东（5％以上）及其控制的企业。财务投资人投资同业企业问题《公开发行证券公司信息披露编报规则》第12号要求披露“5％以上关联方”和发行人之间的关联关系，对是否构成同业竞争进行解释。发行审核实践案例：南京石油化工股份有限公司，控股股东控制的钟山化工从事医药助剂、农药助剂业务，改制重组不彻底，仍然存在同业竞争。五、关于拟上市企业独立经营问题（三）关于关联交易关联交易含义公司与实际控制人、董监高及其控制企业之间发生的交易，表现为产品买卖、有形或无形资产买卖、技术服务、资金往来、贷款担保、合作开发项目等。主要关联方界定控股股东及其控制的其他企业、持有发行人5％以上股份的主要股东及其控制的企业和发行人董事、监事及高理人员及其控制的企业。发行审核实践关联交易可以存在，但需要证明其存在必要性和定价公允性，并有可行的整改措施。案例：云南变压器电器股份有限公司，关联交易量较大，无市场可比价格，无法判断关联交易公允性，被否。五、关于拟上市企业独立经营问题（四）关于生产或销售业务依赖发行人营业收入或净利润对关联方不存在重大依赖。发行人营业收入或净利润性对重大不确定性客户不存在重大依赖。案例：北京久其软