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人力资源管理法律风险与防范管理手册第一节劳动合同管理一、录用条件（相关法律条例）劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。用人单位在招用人员时，出国家规定的不是适合妇女从业的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用或提高对妇女的录用标准。2.【法律风险】2.1就业歧视和用功限制的界限很难把握企业如果设定的用功条件逾越防止就业歧视的法律底线，如限制未婚女士或乙肝携带者应聘，很可能视为用功歧视，即使不会受到相关部门的行政处罚，求职者或劳动者可以依法对公司提起法律诉讼，从而影响企业形象；2.2录用条件不明确或者表述模糊如“具有团队合作精神”、“工作热情”等抽象的表述，就不具有可操作性，用功单位如果依据这些抽象性的条件对应聘员工进行考核，即使员工不符合应聘的职位要求也很难将其作为解除的法律依据，只能吃哑巴亏。2.3员工未签收，企业举证困难即使企业规定了具体可行的录用条件，如果未经应聘员工签收，企业需要举证证明规定的录用条件对该员工使用存在很大的困难，如果举证不能，将要承担不利的法律后果。2.4对试用期员工考核未经员工签字确认。法律规定用工单位以不符合录用条件解除试用期员工应解释理由的，用功单位还应对试用期的员工进行考核，但是考核必须经该员工签字确认，否则企业不能在法庭上通过证据还原事实也将败诉。3.【防范措施】3.1严格把握用工自主和法律底线的界限。无论是招聘条件还是录用条件，要严格把握用工自主和法律底线的界限，确保录用条件不含任何歧视性规定。3.2明确录用条件录用条件应明确，既有基本的录用条件，对具体的技术等级、学历水平、证书等级、资格资质、语言水平等有明确的要求，保证可操作性。3.3员工签收录用条件以及建立配套试用期考核制度发布的录用条件在员工应聘时应由员工签收，或者在劳动合同中明确录用条件或者不符合录用条件的情形，或者制作单独的试用期考核标准并将其作为劳动合同的附件。建立配套的试用期考核体系，范围包括工作表现、考勤、业绩等详细内容。3.4设定常用录用条件集团公司可以设定一些常用的录用条件：例如无法提供甲方办理录用、社会保险等所需要的证明材料；或有精神病或按照国家法律规定应禁止工作的传染病等。4．录用条件案例分析【案例】李某是某机场从某大学招收的应届大学毕业生，双方签订了2年期的劳动合同，约定试用期为60天，甲公司公布的录用条件为具有大学经济管理学或法学士学位、英语6级、本市居民、计算机2级，党员、有驾驶执照。合同履行至45天甲企业发现李某对自己要求不严格，上班经常迟到、吃零食，对领导交办的工作总是漫不精心，工作中经常出现错误。甲公司欲依据《劳动法》第25条第一款与该职工解除劳动合同时，却怎么也找不到职工试用期间不符合录用条件的事实和依据，人力资源经理陷入苦恼之中。【分析】作为用人单位首先应避免一种误解，即：在试用期内，用人单位可以随时解除劳动者的劳动合同。该案例中由于人力资源部工作疏忽不可随意解除劳动合同。【如何防范】在现实生活中，首先录用条件必须规定某些硬性条件，有了录用条件还不够，因为用人单位不能只凭自己的感觉和嘴巴来确定劳动者在试用期内是否符合录用条件，而应当靠事实来判断。为此，用人单位在确定录用条件的同时，还必须建立完善的考核制度，当劳动者试用期满前夕，应对其进行考核或考评，以确定其是否符合录用条件。完善的考核制度应当包括：考核组织的设立；对劳动者工作、考勤、纪律等多方面的指标与要求；考核的内容、方式和步骤；考核等级、结果及其对劳动者利益的影响程度等等。在考核过程中，有硬性指标的可作量化的考核，无法量化考核的可进行考评，作出评语。二、双重劳动合同1.事实劳动关系的概念1.1没有书面合同形式，通过以口头协议代替书面劳动合同而形成的劳动关系;1.2应签而未签订的劳动合同。用人单位招用劳动者后不按规定订立劳动合同而形成的劳动关系;1.3用人单位与劳动者以前签订过劳动合同，但是劳动合同到期后用人单位同意劳动者继续在本单位工作却没有与其及时续订劳动合同而形成的事实延续的劳动关系;1.4以其他合同形式代替劳动合同，即在其它合同中规定了劳动者的权力、义务条款，比如在承包合同、租赁合同、兼并合同中规定了职工的使用、安置和待遇等问题，这就有了作为事实劳动关系存在的依据;1.5劳动合同构成要件或者相关条款缺乏或者违法，事实上成为无效合同，但是双方依照这一合同规定已经建立的劳动关系。2.双重劳动关系定义双重劳动关系下的用工，指同一劳动者在同一时期与两个不同的用人单位建立或形成均符合劳动关系构成要件的用工关系。我国《劳动合同法》等相关法律法规并未禁止双重劳动关系的存在（事实上是间接承认了双重劳动关系），如最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定：“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。”3.【法律风险】3.1对前用人单位连带赔偿风险。根据我国劳动人事相关法律法规的规定，先成立的劳动关系优先于后成立的劳动关系，原用人单位有权要求劳动者履行劳动合同，不得对外兼职或建立新的劳动关系，若企业招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给原用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。3.2工伤赔付的法律风险一般而言，劳动者已由原用人单位购买了社会保险，随着全国统一社会保障号的启动，使得社会保险无需也无法重复办理，导致后建立劳动关系的用人单位难以为劳动者购买保险（尤其是工伤保险），这样一旦劳动者在未缴纳工伤保险费的用人单位发生工伤，就不能从工伤保险基金处获得工伤保险赔偿，或者说发生工伤的用人单位就免不了本可以由工伤保险基金承担的相关赔偿责任。4.【风险风险】4.1加强招聘录用环节的审查在招聘录用新人员时，（1）在录用条件阐明：尚未与其他单位办理劳动关系解除/终止手续的情形属于不符合录用条件，用人单位可随时在试用期内解除劳动合同；（2）在人员录用面试过程中，应询问对方是否与其他单位存在劳动关系、是否还存在未了结的债权债务情况；（3）要求劳动者正式入职前提交其与前用人单位解除/终止劳动存在劳动关系的证明材料，并进一步电话核实；（4）在员工手册阐明：若与员工其他单位存在劳动关系，则用人单位有权单方面解除劳动合同。4.2坚持签订书面劳动合同和购买社会保险针对已存在双重劳动关系的员工，用人单位应与之签订书面劳动合同，避免被劳动者主张双倍工资的风险；用人单位应为该部分员工购买社会保险，尤其是工伤保险，避免因员工工伤导致承担高昂的赔偿责任。3、逐渐减少使用存在双重劳动关系的职工用人单位应逐步减少存在双重劳动关系的职工量，尽量不在重要的技术岗位、管理岗位及涉密岗位等岗位上使用存在双重劳动关系的职工，尽量只在非全日制用工模式下使用存在双重劳动关系的人员，避免既是全日制用工又存在双重劳动关系的用工模式。三、未签订劳动合同1.【法律风险】1.1支付双倍工资的风险《劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月但不满一年位于劳动者订立劳动的同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。1.2无固定期限劳动合同条件成立的风险《劳动合同法》第十四条第三款规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。也就是说《劳动合同法》实施后，用人单位不与劳动者签订书面劳动合同超过一年的，就视为双方签订了无固定期限的劳动合同。1.3支付经济补偿金的风险在一个月的“宽限期”内，如果由于劳动者不签订书面劳动合同，用人单位终止劳动合同的，可以不支付经济补偿，超过一个月的，由于劳动者不签订书面劳动合同，而用人单位终止劳动合同的，用人单位须依法支付经济补偿。1.4不能对涉及商业秘密或竟业限制的劳动者进行有效约束；2【防范措施】1.1用人单位要建立先签合同后用工的良好习惯，最迟应在用工之日起一个月内签订劳动合同。2.2原有劳动合同到期后，双方继续合作的，也应在一个月内签订劳动合同。3.3如有员工故意不配合签订劳动合同的，企业应通过邮寄等有据可查的方式将签订劳动合同通知送达给劳动者，并保留相关证据。在此情况下，非企业原因不签订劳动合同，企业不承担法律责任。4.4自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系。5.4用人单位在实务中，应当注意证据保留：留存两次书面通知及签收回执的凭证；留存支付劳动报酬的凭证。【案例】劳动者入职未满一个月发生工伤致使签订劳动合同，用人单位是否支付双倍工资？A某1月1入职B公司，1月15日受伤，16日入院治疗，3月1日出院。出院后A某主动进行协商劳动合同签订事宜，但未达成一致，之后A某申请提出工伤认定以及劳动能力鉴定申请，经劳动行政部门确认，被告属于工伤并达到职业工伤与职业病致残等级标准。A某5月提出解除劳动合同关系。要求B公司支付劳动未签订劳动合同的双倍工资。【判决】法院不支持A某要求支付两倍的工资。【分析】该案例下，B公司存在选择困境。劳动合同法第第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者支付两倍工资。《劳动合同法实施条例》第六条规定：劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并支付经济补偿金。双方劳动关系处于非正常履行状态。劳动关系履行一般表现为，劳动者为用人单位提供劳动，接受用人单位的规章制度约束，用人单位有规律的支付劳动者报酬。该案例中未能签订劳动合同的原因并非用人单位的原因，而是双方缺乏考量。用人单位对于未能签订劳动合同不存在过错。当用人单位尽到诚信义务，因不可抗力、以外情况或者劳动者拒签等用人单位以外的原因，造成劳动合同未签订的，不属于“用人单位与劳动者订立书面劳动合同”的情况。四、入职审查1.【法律风险】1.1可能导致劳动合同无效如不进行入职审查，劳动者以欺诈手段入职的，可导致劳动合同无效；劳动合同法第二十六条：下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。1.2未核实劳动者的个人资料核实劳动者的个人资料的真实性，比如学历证明、从业经历，要求劳动者承诺未承担竞业限制义务，并向原单位进行核实，以免发生不可预测的诉讼风险。【解读】如果要签订明确、完整、合法的劳动合同。那就要做到主体要合法；意思要真实；内容要公平；不能违法。除了《劳动合同法》规定的劳动合同法定条款不能缺少之外，合同内容不能违反现行劳动法律法规和规章的规定。意思表示不真实的表现形式主要有欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解和显失公平等五种。用人单位不可不告知单位的真实情况或夸大介绍本单位的情况，诱使劳动者签订劳动合同。用人单位还要加强录用前的审查，防止劳动者故意隐瞒本人的真实情况。1.3劳动合同内容的审查合同条款具体要求法定条款1.企业的名称、住所、和法定代表人或者主要负责人2.员工的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码3.劳动合同期限4.工作内容和工作地点5.工作时间和休息休假6.劳动报酬7.社会保险8.劳动保护、劳动条件和职业危害9.法律、法规规定的应当纳入劳动合同的其他事项约定条款1.试用期2.保密和禁止同业竞争3.第二职业4.培训5.补充保险和福利待遇6.当事人协商约定的其他事项禁止条款1.保证金2.违约金2.【防范措施】首先，要坚持合法、协商一致的原则签订劳动合同。如一些劳动者法律意识不强，为了尽快谋取就业机会而默认了用人单位在劳动合同中的违法条款；又或者有些用人单位隐瞒真实情况或夸大本单位的情况，诱使劳动者与其签订劳动合同；也有些劳动者隐瞒自己的真实情况与用人单位建立双重劳动关系等。以上行为都会