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工商行政管理执法办案与文书制作第一章工商行政管理执法办案与文书制作概论第一节工商行政管理执法办案与文书制作关系所谓工商行政管理执法办案，广义上包括工商行政管理许可、确认、调解、裁决、强制、处罚、复议等等所有案件，狭义上一般只包括工商行政管理强制、处罚等案件。所谓工商行政管理执法办案文书，广义上包括工商行政管理许可、确认、调解、裁决、强制、处罚、复议等等所有办案用文书，狭义上一般只包括工商行政管理强制、处罚等办案用文书。一、工商行政管理执法办案特征（一）违法行为必须查处，但必须依法查处。查处市场违法行为是工商行政管理部门的职责，如果不履行查处职责就会构成失职甚至渎职。查处市场违法行为必须也只能依法进行。不允许采用违法行为去查处违法行为，不能以违法手段对付违法行为。（二）当事人文化程度提高，但违法手段也趋向高智商化。1、违法手段智能化。违法行为采用分工合作方式，采用大量高科技技术，使得追踪难度很大、鉴别难度很大。有些则在谋划违法行为时，同时设计有反查处措施。2、当事人陈述沉默化。当事人陈述是7类证据之一。但是，当事人陈述即使当事人的义务，又是当事人的权利。绝大多数实体法都未规定当事人应当尽协助、配合义务。所有法律法规对当事人拒绝配合都没有规定罚则。而工商行政管理机关的执法办案实践中，有些情况离不开当事人的配合提供资料或者如实作出陈述。如违法所得计算依据的进销差、违法广告的经营额等，只有当事人最清楚。现在，越来越多的当事人学会了“沉默”，对工商行政管理机关执法办案的陈述通知予以拒绝，不提供任何资料。3、反查处高效化。由于现代信息技术的推广应用和交通手段的发达，当事人对付工商行政管理机关办案取证的反应速度飞快。有些时候，工商行政管理机关的办案规定手续还没办完，当事人早就闻讯打扫完“战场”了，有些当事人甚至预先准备微型摄像、录音器材，设计好“陷阱”，采用秘密摄录方式，扑捉工商行政管理机关办案人员程序违法的证据。4、抗辩职业化。一个案子办完，正式作出处罚决定前，当事人有权陈述、申辩以致要求听证质证。处罚决定作出后，当事人还可以通过复议和起诉抗辩。这种处罚程序中的抗辩，不少是聘请的专业律师。专业律师的职业化抗辩水平相对比较高，对构建案件事实的证据规则——特别是对办案程序规定钻研较深。对工商行政管理机关的办案水平，从另一个角度提出了更高的要求。（三）行政证据规则确立，但取证手段滞后。行政诉讼法只对行政证据的类别和举证责任等，作有原则规定。最高人民法院于2002年7月24日公布《关于行政诉讼证据若干问题的规定》后，对行政证据的举证责任分配和举证期限、提供证据的要求、调取和保全证据、证据的对质辨认和核实、证据的审核认定等，作了详细的司法解释。工商行政管理机关的执法办案，必须达到《行政证据规定》的证据要求。但是工商行政管理机关执法办案的取证手段，无论是经费、设备还是职权规定，都跟不上需要。取证难成为工商行政管理机关执法办案的第一大难题。（四）市场手法不断翻新，但立法规定滞后。市场经济运行中，各种经营方式和竞争手法层出不穷，花样翻新很快。但是立法规定不可能一日三变、朝令夕改。1、新手法不断，新规定难见。如超市以各种名义收取的“进场费”，由于新规定迟迟没有出来，工商行政管理机关办案认定为商业贿赂。但当事人起诉到法院后，有的地方法院认定为违法，判决维持工商行政管理机关的处罚；而有的地方法院却认定为合法，判决撤销工商行政管理机关的处罚。2、职责有调整，法规无修改。根据市场形势的变化和监管需要，国务院有时会及时调整一些部门的职责分工。而相应立法规定的查处职权和罚则难以同时作出相应的修改，工商行政管理机关在办理该类案件时难以适应。3、有原则规定，无细则对应。如商标侵权行为中的近似认定，既涉及到商品是否类似的认定，有涉及到商标标识是否近似的认定。由于国家工商总局和最高人民法院都只有原则性的规定，而没有操作性比较强的细则，以至于同一商标案件，甲地工商局或者人民法院认定为侵权，而乙地工商局或者人民法院认定为没有侵权。二、工商行政管理办案文书特征工商行政管理办案文书是工商行政管理文书中的一个重要部类，按其功能不同，大体可分为记载性证据文书和决定性外发文书两类。具有如下特征：1、文书作者法定。工商行政管理办案文书的作者，只能是依法具有行政处罚权的工商行政管理机关。2、制作格式特定。对工商行政管理办案文书的具体文种和格式，国家工商行政管理总局已经统一制定。除一些不影响当私人权利义务的善意提醒、告知类文书外，基层工商行政管理机关只能按照国家工商行政管理总局的统一式样制作，不得任意修改。3、制发程序严格。执法公文即发文办理，按国务院《国家行政机关公文处理办法》（国发【200】23号）规定，发文办理一般包括草拟、审核、签发、复核、缮印、用印、登记、分发等程序。4、法律效力确定。特别是决定性外发文书，对受文对象说来，其应承担的法律后果或应履行的义务市确定的、不明白的。不可能——也不允许有半点含糊不清。任何闪烁其辞、模棱两可的表述，不仅会使文书的法律效力模糊，也会使当事人无法履行。5、法律后果明朗。工商行政管理办案文书的后果具有明显的双面性。内容合理、形式合法的工商行政管理办案文书，是依法行政的基本要求。内容不合理、形式不规范的工商行政管理办案文书，往往成为办案人不当行政甚至违法行政的证据。第二节工商行政管理执法办案的基本要求一、行政处罚的基本概念所谓行政处罚，是国家为有效实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人和其他组织合法权益，对行政相对人违反行政法律规范应当承担行政法律责任而未构成犯罪的行为，由行政执法主体依法给予的精神、财产、行为、人身或者其他形式法律制裁的行政行为。二、行政处罚的特征（一）行政处罚的目的。是通过制裁违法，而保护合法。（二）行政处罚的实施主体。只能是具有行政处罚权的行政机关和法律法规授权的组织。1、不是所有的行政机关都具有行政处罚权。行政处罚的实施机关由实体法规定或者由国务院决定。国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚只能有公安机关行使。只有县级以上行政机关具有行政处罚权，县级以下的行政机关、派出机关或派出机构，除立法授权的外，不能实施行政处罚。2、行政处罚的实施主体不限于行政机关。行政机关以外的具有管理公共事务职能的组织，由法律法规授权也可以在授权范围内实施行政处罚，从而成为行政处罚实施主体。3、行政处罚只能依据法定权限实施。行政机关的行政处罚权具有一定的分工。不同行政管理领域的行政机关具有不同类别的行政处罚权，上下级行政机关也具有不同程度或类别的行政处罚权。行政机关只能在各自的法定职权范围内实施行政处罚，超过法定权限的行政处罚行为无效。三、行政处罚的种类有学理划分和法条划分两种方式。（一）行政处罚的学理分类。分为申诫罚、财产罚、行为罚、人身罚4类。分5类的增加“义务罚”，包含行为罚、人身罚的一部分。1、申诫罚。又称声誉罚，指对违法行为人的名誉、荣誉、信誉或精神利益给予一定损害或施加不利影响的行政处罚形式。具体形式主要包括行政处罚法规定的警告，以及法律、行政法规规定的通报批评、剥夺荣誉称号等。2、财产罚。是使违法行为人的财产权利和利益受到损害的行政处罚。具体形式主要包括行政处罚法规定的罚款和没收违法所得、没收非法财物，其中适用最多的是罚款。3、行为罚。又称资格罚，指以剥夺或限制违法行为人某种资格、资质为内容的行政处罚。包括对违法行为人生产经营活动权利或从事某一特定职业资格的剥夺或限制。行为罚的主要表现形式包括行政处罚法规定的责令停产停业，暂扣或者吊销许可证、执照，以及法律、行政法规规定的限期整顿、关闭生产经营场所、责令拆除违章建筑、责令降价出售等。4、人身罚。又称人身自由罚，指对违法自然人的人身自由权利在一定期限内进行限制或剥夺的行政处罚。主要形式包括行政处罚法规定的行政拘留，法律、行政法规规定的驱逐出境、或出境、限期出境，以及法律、行政法规规定的劳动教养等。（二）行政处罚的法条分类。及依据有关行政管理法律法规的规定对行政处罚所划分的种类。行政处罚法第8条采用列举兼授权方式，规定行政处罚的种类有：1）警告；2）罚款；3）没收违法所得、没收非法财物；4）责令停产停业；5）暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；6）行政拘留；7）法律、行政法规规定的其他行政处罚。前6类为列举，第7类为授权。1、警告。指行政机关或被授权组织对违法行为人所给予的一种书面形式的谴责或训诫。他是影响被处罚人声誉的行政处罚形式。这里说的警告，仅指《行政处罚法》规定的处罚形式，不涉及公务员法规定的警告处罚分，也不涉及行政诉讼法作为司法强制措施和民法、刑法等作为责任承担补充方式规定的训诫和责令具结悔过等。（1）警告既具有教育性质又具有制裁性质。其目的是向违法行为人发出警戒，告明行为人的行为已经违法，必须改正且不可再犯。警告一般适用于情节轻微或未构成实际危害后果的违法行为，是行政处罚中最轻、对违法当事人影响最小的处罚形式。（2）警告处罚既可适用于自然人，又可适用于法人或其他组织。行政拘留处罚只能适用于自然人，不能适用于法人或其他组织。（3）警告只具有精神惩戒作用。警告的处罚功能表现为使受处罚人在精神上受到一定的不利影响。对当事人的财产和人身自由状态没有任何影响。（4）实施警告处罚应以书面形式作出。口头警告不属于行政处罚形式，只是一种批评教育的特殊形式。2、罚款。指行政机关或者被授权组织强制违法行为人承担一定的金钱缴付义务，要求违法行为人在一定的期限内缴纳一定数量货币的行政处罚。这里说的罚款，仅指《行政处罚法》规定的罚款处罚，不涉及诉讼法规定的罚款和民法通则、刑法规定的罚款、罚金。3、没收违法所得、没收非法财物。指由行政执法主体实施的将违法行为人的部分或者全部违法收入、非法财物收归国有的处罚方式。（1）可成为没收的对象。包括违法所得和非法财物。所谓违法所得，是指公民、法人或其他组织因实施违法行为而得到的收入。例如，无照经营违法行为得到的收入，属于没收的范围。所谓非法财物，是指公民、法人或者其他组织专门用于违法行为的工具、设备、原材料、产成品、商品以及专用资金等。（2）没收的所得必须是违法的所得。（3）没收的财物必须是非法的财物。只有那些专门用于违法行为的财物才是非法财物，如某印刷厂用平时印书刊的印刷机，装上假冒商标标识印版，为王某印制了一次假冒商标标识，则该假冒商标标识印版属于非法财物，而该印刷机不属于非法财物。（4）没收的物品处理。除应予销毁及保存备查的外，没收的非法财物应依法拍卖、变卖或者交专卖、专营机构收购，或者交由法定专管机关处理。拍卖、变卖所得款或者收购款应当上缴国库。4、责令停产停业。有的法规称为“停产停业整顿”，指行政执法主体强令违法生产、经营者停止生产或经营的行政处罚。它是对企业和个体工商户适用的一种行为处罚方式。（1）处罚严厉损害大。责令停产停业对生产经营者物质利益造成的损害非常大，是一种相当严厉的处罚。在停产停业期间，受处罚的当事人不得进行生产、作业或者其他经营活动。（2）限制行为能力，但没有剥夺法律资格。责令停产停业只是对违法行为人的行为能力作了一定的限制，对其法律资格并没有剥夺。违法行为人在一定期限内纠正违法行为，按期履行法定义务后，仍可继续从事生产经营活动，无需再重新申请获领许可证和执照。（3）责令停产停业一般常附有限期整顿的要求。行政机关作出责令停产停业的处罚决定，一般同时要求当事人限期改正违法行为或违法状态，已达到法律、法规或者规章规定的标准或者要求。当事人经过改正达到标准或者要求以后，就可以恢复生产、作业或者其他经营活动。5、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照。是剥夺或限制某种已经许可的权利或取消某种资格的行政处罚。它是指行政执法主体收回或者暂时扣留违法行为人已经获得的从事某种活动的权利证书或资格证书。（1）其目的在于限制、取消或剥夺被处罚人的一定资格或者某种特许权。在我国，许可证是有关行政机关依申请而核发的，允许公民、法人或其他组织从事某种特殊活