完善我国亲属法律制度的六个基本问题

完善我国亲属法律制度的六个基本问题关键词:亲属法/亲属/身份权/亲属法律行为/亲属法律制度内容提要:中国亲属法现在表现为《婚姻法》和《收养法》。在制定中国民法典的过程中，必定要将其收回到民法典中，作为中国民法典的亲属法编或者婚姻家庭法编。在亲属法进行的这个具有历史意义的变革中，应当以完善亲属法的基本制度为基本目标。除了应当明确亲属法改革的基本方向之外，还应当着重完善中国亲属法的亲属制度、规定身份权、确立亲属法律行为、补充具体的亲属法律制度，以及建立与物权法相适应的亲属财产制度。我国的亲属立法开始于1950年5月1日颁行《婚姻法》，“从此旧中国遗留下来的封建主义婚姻制度将被彻底废除，而新民主主义婚姻制度将普遍实行于全国。”立法后，通过1953年全国范围的贯彻《婚姻法》运动，使旧的婚姻家庭制度彻底崩溃，新婚姻家庭制度迅速建立起来，自主婚姻显著增加，民主和睦的家庭大量涌现，婚姻自由、男女平等观念深入人心。1980年9月10日修订了《婚姻法》，使我国的亲属法制建设进入了一个新阶段。修订的目的，是将调整的重点由改革婚姻家庭制度转移到稳定婚姻家庭关系，保障和发展婚姻家庭建设上来。但由于当时正值十年浩劫结束不久，法学领域拨乱反正的任务还没有彻底完成，修订《婚姻法》只在有限的程度上进行了修改和补充。2001年修订《婚姻法》之前，学界酝酿进行重大修改，以制定《亲属法》或者《婚姻家庭法》为目标。但立法机关没有采纳学界的意见，仅仅对《婚姻法》进行了小范围的修订。增加了保证婚姻法基本原则实施的措施，增加了禁止有配偶者与他人同居，禁止家庭暴力的规定，增设了无效婚姻制度和可撤销婚姻制度，明确规定夫妻共同财产的范围确认婚前财产归个人所有，明确规定夫妻感情破裂的法定条件，增加规定了违反法律的救助措施和法律责任。新中国成立之后，在收养上实行习惯法。为了依法调整收养法律关系，专门制定了《收养法》，于1992年4月1日实施，并在1998年11月4日进行了重新修订。2003年8月8日国务院公布了《婚姻登记条例》，最高人民法院制定了一系列的规范性解释，如《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》、《关于适用婚姻法若干问题的解释（一）》和《关于适用婚姻法若干问题的解释（二）》等。这些行政法规和司法解释与婚姻立法一起，发挥了调整社会主义婚姻家庭关系，促进社会发展的重大作用。我国现行《婚姻法》及其他亲属法规范存在较多缺陷和不足。这些问题主要表现在以下几个方面：第一，名不副实，《婚姻法》无法概括亲属法的全部内容。以《婚姻法》命名亲属法，沿用的是前苏联的立法模式，使调整亲属关系的法律的名称局限于一个调整婚姻关系的名称。更为严重的是，本来就属于亲属法内容的收养问题，由于《婚姻法》命名的不适当，在立法时又使用了《收养法》的名称，使《婚姻法》下属的一个单行法在名称上与《婚姻法》成了相并列的法律，损害了法律体系的内在逻辑性。第二，自立门户，将亲属法独立于民法之外。在《婚姻法》立法之初，就否认了婚姻法的私法性质，将《婚姻法》独立于民法之外，使之成为国家立法中一个独立的基本法。亲属法与人格权法、合同法、物权法、继承法和侵权法等同属于私法的范畴，使用同样的概念和共同的法理，是一个完整的民法系统。将《婚姻法》与民法相分离，使《婚姻法》成为一个独立的法律部门，割裂了民法的有机构成，破坏了民法的整体性和完整性。第三，以偏概全，将结婚离婚作为亲属法的基本内容。婚姻制度确实是亲属法的一项基本制度，但它不是亲属法的全部。从三部《婚姻法》的具体内容分析，尽管不同程度地规定了一些亲属法内容，但始终是将内容主要限定在结婚、离婚上，规定的主要内容几乎都是结婚、离婚的条件和程序，使亲属法几乎变成了结婚离婚法。第四，简陋粗疏，缺乏亲属法的详细规则。简陋粗疏是我国立法的通病，而在亲属法的立法上尤其如此。最主要的表现，是虽然也规定了一些亲属关系的规则，但很多重要的亲属制度诸如亲属的概念、亲属的范围、亲等、亲系等，都没有规定，使亲属法的基本规则没有表现出来；对于亲属之间的身份权，如亲权、配偶权、亲属权等，只有若干简陋的规定，缺乏具体内容，以至于在理论上和实践中都不认可身份权；对一些重要的亲属制度，如婚生子女推定、婚生子女否认、非婚生子女认领等，都没有作出规定，使在实践中处理这些问题无法可依。基于以上分析可以看出，我国从上个世纪五十年代初确立的亲属法律制度，经过50多年的不断完善，已经有了自己的体系和规模，大体上适应我国社会亲属关系的需要，但是存在较多的问题，必须完善。经过反复思考，我提出以下六个问题，是完善我国亲属法律制度必须解决的问题。一、必须明确完善我国亲属法的基本方向与立法指导原则完善我国亲属法的基本方向，是制定民法典的亲属法。因此，应当放弃原有的前苏联立法模式的《婚姻法》立法，不能继续把亲属法作为独立的法律部门，而是要借鉴大陆法系的立法，实行亲属法向民法典的回归。面对制定民法典的时机，应当摆脱其他因素对法学研究的干扰，突破传统理论的束缚，在制定民法典中制定一部思想先进、形式科学、内容完备的中国亲属法或者亲属法编。对此，学界大体有共识。完善我国亲属法应当遵循以下指导原则：第一，现实性与前瞻性同时兼顾。完善我国亲属法，最先要考虑的就是使这样的一部法律既要有执法的现实性基础，符合现实的我国实际情况，又要有先进、科学的立法技术和内容，使其具有变革前景的基本导向和超前性，避免前两次修订《婚姻法》的遗憾。应当根据社会发展规律已经可以预测到的必然的发展态势，给予充分的考虑并提供明确的导向性规范，促使社会生活沿着法律规范的方向发展，保障亲属法的生命力。在立法的时候，应当特别注意增强立法的预测前瞻性，防止重蹈就事论事的老路。第二，民族主义与世界主义同时兼备。完善我国亲属法，既要体现我国家庭、亲属制度的传统，突出中华民族亲属关系的民族特色，又要容纳国外先进法律文化的继受和借鉴，在国际社会法律的趋同化的趋势中，注重采用国际通行的做法，使亲属法在固有与趋同的选择中，与时代合流，与社会发展同步。应当注意的是，亲属法具有鲜明的地域、民族特性和传统伦理内涵，与社会的民族文化传统伦理道德紧密联系，不能在立法时超越民族传统和文化、伦理习惯，使立法脱离国情。同时，也必须从中国国情和民族传统出发，大胆吸收人类社会优秀法律文化成果，充分借鉴外国立法中的技术典范，注重采用国际通行做法，使亲属法成为民族主义与世界主义紧密结合的典范。第三，协调性和可操作性同时顾及。完善亲属法，要特别注重该法与民法其他部门法的协调性和法律规范的可操作性。将亲属法置于民法之中，就要将亲属法的规则都从其私法的性质出发，既要接受民法总则的原则性指导，又要与物权法、债权法、人格权法、侵权法和继承法等民法部门法的规定相协调，防止出现相互矛盾的情况。在条文的具体规定上，要特别注意防止传统的立法粗疏的弊病，尽量把条文制定得具体、详细、可操作性强，便于操作，便于执行。第四，规范性与强制性同时并举。亲属法的主要功能是规范亲属关系，因此，新的亲属法的规范性一定要强，既要有实体的规范，又要有程序性的规范，使其对亲属关系具有一般的指导作用。同时，要特别注意亲属法的强制性作用，这不仅是使整部法律的条文具有强制性的约束力，而且要制定对违反亲属法规定的行为的强制惩罚措施，制定执行该法的保障措施，详细规定对违反该法的违法行为的具体方法。二、必须明确规定我国的亲属制度在我国现行的亲属法中，缺少对我国基本亲属制度的规定。完善我国亲属法，应当着重规定亲属种类、亲系和这三个基本亲属制度。（一）规定亲属种类我国《婚姻法》没有明文规定亲属的种类，在条文中所体现的亲属种类中，只包括血亲和配偶为亲属，没有规定姻亲为亲属。这是立法的一个重大疏漏。制定民法典亲属法编，应当将我国亲属分为配偶、血亲和姻亲三个种类。应当规定配偶。配偶是亲属，而且是关系最为密切的亲属。应当明确规定配偶是因男女双方结婚而发生的亲属。配偶是血亲的源泉，是姻亲的基础。配偶的亲属身份始于结婚，终于配偶一方死亡或离婚。在婚姻关系存续期间，夫妻双方均发生配偶的法定亲属权利和义务，即配偶权。应当规定血亲。血亲是有血缘联系的亲属，是亲属中的主要部分。具体应当规定的是：第一，血亲包括自然血亲和拟制血亲。自然血亲是出于同一祖先有血缘联系的亲属，如父母与子女，祖父母与孙子女、外祖父母与外孙子女、兄弟姐妹等。拟制血亲是本无血缘联系或者没有直接的血缘联系，但法律上确认与自然血亲有同等权利义务的亲属。拟制血亲一般因收养而产生，在养父母养子女之间产生父母子女的权利义务关系。第二，血亲包括直系血亲和旁系血亲。第三，血亲包括尊亲属、卑亲属和平辈亲属。应当规定姻亲及其种类。姻亲是以婚姻为中介而产生的亲属，配偶一方与另一方的血亲之间为姻亲关系。我国的姻亲应当分为三类：第一，血亲的配偶，是己身的血亲包括直系血亲和旁系血亲的配偶。第二，配偶的血亲，是配偶的直系血亲和旁系血亲。就夫方来说，配偶的血亲是指岳父母、妻的兄弟姐妹及其子女等；就妻方来说，配偶的血亲是指公婆、丈夫的兄弟姐妹及其子女等。第三配偶的血亲的配偶。配偶的血亲的配偶，是指自己配偶的血亲的夫或者妻。这些内容本来是亲属法的常识性内容，并不是需要深刻论述的东西，但我国亲属法就是没有规定。因此，必须反复强调，以使立法能够重视。（二）应当明确规定亲系我国《婚姻法》没有明确规定如何划分亲系，只是在“结婚”一章中规定“直系血亲和三代以内的旁系血亲禁止结婚”。这种规定实际上是把亲属划分为直系血亲和旁系血亲两种，这与现代各国亲属法的有关做法一致，是科学的分类方式。但仅仅如此规定还不够完备。首先，应当规定直系亲和旁系亲，包括直系血亲、旁系血亲和直系姻亲、旁系姻亲。直系血亲是有直接血缘联系的亲属，包括己身所出和从己身所出两部分亲属，前者为直系尊血亲，如父母、祖父母、外祖父母、曾祖父母、外曾祖父母；后者为直系卑血亲，如子女、孙子女、外孙子女、曾孙子女、外曾孙子女等。直系姻亲是直系尊血亲的配偶、配偶的直系尊血亲。如儿媳、孙媳、女婿、孙女婿、公婆、岳父母等。旁系血亲是有间接血缘关系的亲属，即除直系血亲外，与己身同出一源的血亲。如兄弟姐妹、堂兄弟姐妹、表兄弟姐妹、伯、叔、姑、舅、姨等。例如，《德国民法典》第1589条规定：“非为直系血亲，但共同从同一的第三人出生者，为旁系血亲。”旁系姻亲是旁系血亲的配偶、配偶的旁系血亲、配偶的旁系血亲的配偶。如伯母、婶母、姑父、舅母、姨夫、嫂、夫的伯叔和兄弟姐妹、妻的伯叔和兄弟姐妹等。其次，应当规定尊亲属和卑亲属。尊亲属和卑亲属由于辈分不同，因此权利义务的内容也不同，因此，亲属法应当确认这种亲系。尊亲属是指辈份高于自己的亲属，如父母、祖父母、外祖父母、伯、叔、姨、舅、姑，等等。尊亲属又称之为长辈亲属。卑亲属是指辈份低于自己的亲属，如子女、孙子女、外孙子女、侄、侄女、甥、甥女等。卑亲属又称之为晚辈亲属。尊、卑亲属之分，一般局限于血亲，是因为在血亲之间就继承等问题存在必要性，而姻亲的尊卑之分则无此必要，当然实际上也存在尊卑之分，只是法律上的意义不大而已。（三）应当明确规定亲等亲等是计算亲属亲疏、远近的单位。亲等数少的，表示亲属关系亲近；亲等数多的，表示亲属关系疏远。以亲等来确定亲属关系的亲疏远近，是各国亲属法的通例。我国一直没有建立亲等制度。古代实行丧服制，是以祭奠死者时所穿的丧服的等差来区别亲属的亲疏远近的一种制度。国民政府制定民法，在亲属编中采用了亲等制。现在台湾民法仍使用亲等制。我国《婚姻法》以“世代计算法”来计算亲属的亲疏远近。“代”，是表示亲属亲疏远近的单位。代指世辈，从己身算起，一辈为一代，代数多的，表示疏远；代数少的，表示亲近。世代计算法的缺陷在于不够精确，相同世代数的不同亲属也会有亲疏的差异，不能通过世代数清楚地反映出亲属关系的亲疏状况。例如按照世代计算法，己身与伯、叔、姑，与姨表兄弟姐妹同为三代旁系血亲，但显然前一种亲属关系要亲近于后一种亲属关系。而这种矛盾情形，如果是适用罗马法的亲等计算法就会迎刃而解。在法律需要说明亲属关系的范围时，用亲等来表示远比世代计算法或