001 关于合同法总则的几个问题

关于合同法总则的几个问题一、合同的内容之概括分析二、合同的形式之综合分析三、订立合同的程序之概要分析四、合同的成立要件与时间之概括分析五、合同的生效要件与时间之概括分析六、合同效力的相对性原则与例外之概说七、解除合同的种类、条件与程序之综合分析八、违约责任的形式与适用之综合分析一、合同的内容之概括分析（一）合同的一般条款(第12条)图说（P270）当事人的名称或者姓名和住所标的数量质量价款或报酬履行的期限、地点和方式违约责任争议解决的方法每个合同的必备条款不具备不影响合同的成立，依第61、62条处理。不具备时，协议补充或依法确定。要约的实质性内容第30条一、合同的内容之概括分析（二）“当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。”（第12条第2款）（三）合同约定不明时的履行规则(第61、62条)（P126－128）1、当事人协议补充；2、依合同的有关条款或交易习惯确定；司解（二）第7条：“下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”：（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；（二）当事人双方经常使用的习惯做法。对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。”3、适用法律的直接规定。（第62条及其他）•第62条：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。”一、合同的内容之概括分析（四）对有争议的合同条款的解释（阐明解释）（P147－150）1．合同解释的各种方法（第125条）（1）文义解释。（合同使用的词句）（2）历史解释。（合同法未规定）（3）体系解释。（合同的有关条款）（4）习惯解释。（交易习惯）（5）目的解释。（合同的目的）（6）诚信解释。（诚实信用原则）一、合同的内容之概括分析2．合同解释的几个规则（1）合理第三人规则（2）列举事项对非列举事项的排除规则（3）同样种类规则（4）特别条款优于一般条款的规则（5）协商条款优于格式合同条款（6）不利于合同用语提供者的规则（7）手写的条款优于打字的和印刷的条款；打字的条款优于印刷的条款（8）明示条款优于前例、交易习惯，前例优于交易习惯的规则一、合同的内容之概括分析（五）我国合同法对格式条款的规制1．提供格式条款的当事人一方应履行两项特别义务。(第39条)第39条第1款：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”司解（二）第6条：“提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称“采取合理的方式”。提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。”一、合同的内容之概括分析（五）我国合同法对格式条款的规制2．格式条款无效的特别规定。第40条：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”3．格式条款适用特殊的解释规则。第41条：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”二、合同的形式之综合分析（一）合同形式的种类（P68－72）口头形式推定形式沉默形式书面形式一般书面形式信件合同书数据电文批准鉴证特殊书面形式登记公证默示形式明示形式二、合同的形式之综合分析（二）各合同形式在合同中的地位与效力1．订立合同的形式（1）以不要式为原则，包括口头形式、(一般)书面形式、其他形式(第10、11条)。但不包括沉默(第22条)。（2）依分则，下列合同应当采用书面形式：①非自然人之间的借款合同（197条）；②租期6个月以上的定期租赁合同（215条）；③融资租赁合同（238条）；④建设工程合同（270条）；⑤技术开发合同(330条)和技术转让合同(342条)。二、合同的形式之综合分析2．合同的成立形式与生效形式（1）当然适用订立合同的形式。（2）约定和法定的一般书面形式，以及约定的特殊书面形式，当事人可通过“一方履行主要义务，对方接受”的方式改变。（第36条）（3）法定的特殊书面形式，是否影响合同的生效应具体分析。（司解（一）第9条）3．合同的变更、转让、解除形式应用明示(通知)形式，法定的特殊书面形式的效力适用上述司法解释的规定。三、订立合同的程序之概要分析（一）要约与承诺图说要约人(要约)相对人(承诺)新要约承诺撤回新要约新要约承诺承诺撤回、撤销三、订立合同的程序之概要分析（二）要约、承诺的生效时间1．原则：到达主义2．第16条：“要约到达受要约人时生效。采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。”3．第26条：“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用本法第十六条第二款的规定。”三、订立合同的程序之概要分析（三）要约的生效时间与承诺期限的始期不完全一致第24条：“要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。”三、订立合同的程序之概要分析（四）承诺到达要约人时超过承诺期限的处理1．逾期承诺：原则上为新要约（第28条）2．承诺到达迟延：原则上为承诺（第29条）（五）变更要约非实质性内容之承诺有效的条件（第30、31条）第31条：“承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。”四、合同的成立要件与时间之概括分析（一）合同成立的要件（P53－54）1、有双方或多方当事人。2、当事人就合同的基本内容达成合意。3、合同的内容具有履行的可能性。4、合同的形式符合法律规定和约定。四、合同的成立要件与时间之概括分析（二）合同成立的时间（P74－75）1、原则：承诺生效的时间（第25条）2、具体：（1）签订合同书，合同成立（第32条）（2）签订确认书，合同成立（第33条）（3）因接受履行而成立合同（第36、37条）五、合同的生效之概括分析（一）合同生效的要件（P80－85）1、当事人订立合同时具有相应的缔约能力。法人越权的处理：（1）法人超越经营范围订立合同的效力（司法解释一第10条）（2）法定代表人超越权限订立合同的效力(第50条)2、意思表示真实。3、合同的内容不违反法律、行政法规的强行性规定，不损害国家利益和社会公共利益。4、合同的形式符合法律的特别规定。五、合同的生效之概括分析（二）合同生效的时间（第44条）1、原则：依法成立的合同，自成立时生效。2、自批准、登记时生效。(司法解释第9条)3、附条件和附期限的合同。(第45、46条)五、合同的生效之概括分析（三）无效合同、可撤销合同、效力待定合同的区别（特征）1、欠缺合同生效要件的主要原因不同（由此可进一步确定其种类）2、合同的效力状态不同3、主张并影响效力变化的当事人不同4、受时间限制不同六、合同效力的相对性原理与例外之概说（一）合同效力相对性原理的表现（P122)1、主体的相对性即合同关系只能发生在特定的主体之间，只有合同当事人之间才能基于合同相互提出请求或提起诉讼。2、内容的相对性即只有合同当事人才能享受合同权利，承担合同义务。3、责任的相对性即违约责任只能在合同关系的当事人之间发生。六、合同效力的相对性原理与例外之概说（二）合同效力相对性原理的例外：1、债的保全制度，包括债权人的代位权和撤销权；2、所有权的变动不破租赁（买卖不破租赁）；3、第三人侵害债权的理论（我国合同法第121条对此持否定观点，但“恶意串通损害第三人利益的合同”可入此类）七、解除合同的种类、条件与程序之综合分析一、事例分析1、小孩在本地结婚，租房合同终止。2、合同生效后，双方协商同意解除合同。3、双方约定，如商品质量不符合广告的宣传，顾客有权解除合同。4、合同法94条规定，因不可抗力致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。5、合同法219条规定，承租人未按约定方式或租赁物的性质使用租赁物，致使租赁物损坏的，出租人可以解除合同。七、解除合同的种类、条件与程序之综合分析二、图表分析：种类条件程序双方协议解除合同协议解除协商一致（第93条）要约与承诺单方行使解除权解除合同约定解除事先有约定条件成就通知法定解除(一般与特别)合同法第94条及分则的规定通知七、解除合同的种类、条件与程序之综合分析三、法定解除合同的一般条件（第94条）1．因不可抗力致使不能实现合同目的2．预期违约（在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务）3．迟延履行（当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行）4．根本违约（当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的）5．其他规定（如不安抗辩权的间接效力）八、违约责任的形式与适用之综合分析一、违约责任的形式1、继续履行合同2、对质量瑕疵的补救措施（第111条）3、支付违约金4、赔偿损失5、其他责任形式（1）价格制裁（2）（违约）定金罚则（3）解除合同八、违约责任的形式与适用之综合分析二、几种违约责任形式的并用问题1、定金与违约金不得并用（第116条）2、违约金与赔偿损失的并用问题3、定金与赔偿损失的并用问题4、继续履行、质量瑕疵的补救与赔偿损失可以并用(第112条)5、继续履行与违约金的并用问题（第114条3款）6、继续履行与定金的并用问题。