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涉药犯罪认定及移送《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》解读By张思锐律师2009年7月主要内容一、学习两高司法解释及移送程序的原因二、两高司法解释出台过程及国家局规定三、犯罪构成理论四、两高司法解释逐条解读五、涉药犯罪移送程序学习两高司法解释及移送程序的原因一、工作需要1.准确掌握犯罪构成标准，严格依法移送；2.刑事诉讼中药品检验的范围、标准和程序二、防范风险徇私舞弊不移交刑事案件罪徇私舞弊不移交刑事案件罪中华人民共和国刑法第四百零二条【徇私舞弊不移交刑事案件罪】行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定（十二）徇私舞弊不移交刑事案件案（第四百零二条）徇私舞弊不移交刑事案件罪是指工商行政管理、税务、监察等行政执法人员，徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的案件不移交，情节严重的行为。涉嫌下列情形之一的，应予立案：1．对依法可能判处三年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的犯罪案件不移交的；2．不移交刑事案件涉及3人次以上的；3．司法机关提出意见后，无正当理由仍然不予移交的；4．以罚代刑，放纵犯罪嫌疑人，致使犯罪嫌疑人继续进行违法犯罪活动的；5．行政执法部门主管领导阻止移交的；6．隐瞒、毁灭证据，伪造材料，改变刑事案件性质的；7．直接负责的主管人员和其他直接责任人员为牟取本单位私利而不移交刑事案件，情节严重的；8．其他情节严重的情形。司法解释出台过程及国家局规定►2001年4月9日，最高法院、最高检察院发布《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，自2001年4月10日起施行。►2009年5月13日，最高法院、最高检察院发布《关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，自2009年5月27日起施行。►2009年5月26日，国务院新闻办公室举行新闻发布会，邀请最高法院、最高检察院、国家局有关负责人就司法解释进行说明，并回答记者问。►2009年6月11日，国家局发布《关于做好药品涉嫌犯罪案件移送有关工作的通知》。►制定司法解释的背景：►假劣药品犯罪行为比较严重，百姓反映强烈，高层领导重视民意。►原有规定难以满足司法实践的需要。司法解释出台过程及国家局规定2009年5月26日上午10时，国务院新闻办公室举行新闻发布会，请最高法院、最高检察院和国家食品药品监督管理局有关负责人介绍《关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》有关情况，并答记者问。什么是犯罪►第十三条一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。犯罪构成理论►如何认定犯罪，当前的通说是依据四要件的犯罪构成理论，实务中主要考虑三个要件。►主体（规定于分则各罪中）►主观方面（规定于总则中，第14条、15条）►客体（实务中较少考虑）►客观方面（规定于分则各罪中）涉及药品的犯罪►生产销售假药罪►生产销售劣药罪►生产销售伪劣产品罪►非法经营罪生产、销售假药罪►第一百四十一条生产、销售假药，足以严重危害人体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；对人体健康造成严重危害的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。►生产、销售假药罪的犯罪构成：►主体：一般主体（分则中未规定主体的，即为一般主体）►主观方面：故意（过失犯罪须法律明确规定）►客体：经济秩序，人身安全（实务中不作考虑）►客观方面：生产、销售假药，足以严重危害人体健康（危险犯，结果犯加重处罚）►本罪的加重量刑情节：对人体健康造成严重危害，致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害假药的定义►第四十八条禁止生产（包括配制，下同）、销售假药。►有下列情形之一的，为假药：（一）药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的；（二）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。►有下列情形之一的药品，按假药论处：（一）国务院药品监督管理部门规定禁止使用的；（二）依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的；（三）变质的；（四）被污染的；（五）使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的；（六）所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。生产、销售劣药罪►第一百四十二条生产、销售劣药，对人体健康造成严重危害的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；后果特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。本条所称劣药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于劣药的药品。►生产、销售劣药罪的犯罪构成：►主体：一般主体►主观方面：故意►客体：经济秩序，人身安全►客观方面：生产、销售劣药，对人体健康造成严重危害（结果犯）►加重处罚情节：后果特别严重劣药的定义►第四十九条禁止生产、销售劣药。►药品成份的含量不符合国家药品标准的，为劣药。►有下列情形之一的药品，按劣药论处：（不构成犯罪）（一）未标明有效期或者更改有效期的；（二）不注明或者更改生产批号的；（三）超过有效期的；（四）直接接触药品的包装材料和容器未经批准的；（五）擅自添加着色剂、防腐剂、香料、矫味剂及辅料的；（六）其他不符合药品标准规定的。生产、销售伪劣产品罪►第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。►未遂？►按劣药论处的，不构成本罪？生产销售伪劣产品罪追诉标准►20080625最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）►第十六条［生产、销售伪劣产品案（刑法第一百四十条）］生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）伪劣产品销售金额五万元以上的；（二）伪劣产品尚未销售，货值金额十五万元以上的；（三）伪劣产品销售金额不满五万元，但将已销售金额乘以三倍后，与尚未销售的伪劣产品货值金额合计十五万元以上的。非法经营罪►第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（本项由刑法修正案七增加，原文：未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；（刑法修正案增加此项））（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。►20010418最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定►从事其他非法经营活动，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：1、个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上的；2、单位非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的。逐条解读的原因►掌握规定►掌握读法条的方法第一条►第一条生产、销售的假药具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十一条规定的“足以严重危害人体健康”：►（一）依照国家药品标准不应含有有毒有害物质而含有，或者含有的有毒有害物质超过国家药品标准规定的；►（二）属于麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品、避孕药品、血液制品或者疫苗的；►（三）以孕产妇、婴幼儿、儿童或者危重病人为主要使用对象的；►（四）属于注射剂药品、急救药品的；►（五）没有或者伪造药品生产许可证或者批准文号，且属于处方药的；►（六）其他足以严重危害人体健康的情形。►对前款第（一）项、第（六）项规定的情形难以确定的，可以委托省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构检验。司法机关根据检验结论，结合假药标明的适应病症、对人体健康可能造成的危害程度等情况认定。麻醉药品和精神药品►麻醉药品和精神药品管理条例（国务院令第442号）►《麻醉药品和精神药品管理条例》已经2005年7月26日国务院第100次常务会议通过，现予公布，自2005年11月1日起施行。►关于公布麻醉药品和精神药品品种目录（2007年版）的通知（国食药监安[2007]633号）►根据《麻醉药品和精神药品管理条例》第三条的规定，现公布《麻醉药品品种目录（2007年版）》和《精神药品品种目录（2007年版）》，自2008年1月1日起施行。►返回医疗用毒性药品►医疗用毒性药品管理办法（国务院令第23号）►《医疗用毒性药品管理办法》已经1988年11月15日国务院第二十五次常务会议通过，现予发布施行。（1988年12月27日发布）►第二条医疗用毒性药品（以下简称毒性药品），系指毒性剧烈、治疗剂量与中毒剂量相近，使用不当会致人中毒或死亡的药品。►毒性药品的管理品种，由卫生部会同国家医药管理局、国家中医药管理局规定。►返回血液制品►血液制品管理条例（国务院令第208号）►《血液制品管理条例》已经1996年12月6日国务院第52次常务会议通过，现予发布，自发布之日起施行。（1996年12月30日发布）►第四十五条本条例下列用语的含义：►血液制品，是特指各种人血浆蛋白制品。►返回疫苗►疫苗流通和预防接种管理条例（国务院令第434号）►《疫苗流通和预防接种管理条例》已经2005年3月16日国务院第83次常务会议通过，现予公布，自2005年6月1日起施行。►第二条本条例所称疫苗，是指为了预防、控制传染病的发生、流行，用于人体预防接种的疫苗类预防性生物制品。►返回放射性药品►放射性药品管理办法（国务院令第25号），自1989年1月13日起施行。►第二条放射性药品是指用于临床诊断或者治疗的放射性核素制剂或者其标记药物。►返回急救药品►20020915中华人民共和国药品管理法实施条例►第二十七条医疗机构向患者提供的药品应当与诊疗范围相适应，并凭执业医师或者执业助理医师的处方调配。计划生育技术服务机构采购和向患者提供药品，其范围应当与经批准的服务范围相一致，并凭执业医师或者执业助理医师的处方调配。个人设置的门诊部、诊所等医疗机构不得配备常用药品和急救药品以外的其他药品。常用药品和急救药品的范围和品种，由所在地的省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门会同同级人民政府药品监督管理部门规定。►返回原规定►20010410最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释►第三条经省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构鉴定，生产、销售的假药具有下列情形之一的，应认定为刑法第一百四十一条规定的“足以严重危害人体健康