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一审代理词尊敬的审判长、审判员：广东国晖律师事务所接受原告杜某某与被告东莞常平某制品厂、香港某科技公司、第三人曹某代位权纠纷一案中第三人曹某的委托，指派我担任其诉讼代理人。经过庭审调查和质证，现本代理人依据有关事实和法律，发表代理意见如下：一、原告杜某某并无证据证明其与第三人曹某存在真实的债权债务关系1、原告未能提供有关借款情况的书面证据原告杜某某并无第三人曹某出据的欠条、借据等能足以证明两人之间存在债权债务关系的书面文件。2、原告未能就借款情况提供必要的事实根据原告不能提供与第三人曹某之间存在借款关系的书面借据，就应当提供必要的事实根据，然而，原告同样未能提供任何间接证据来证明其曾借款给第三人曹某38万元左右。故，原告杜某某称第三人曹某曾向其借款近38万元左右，没有任何事实依据。依据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第四条的规定，原告就借款争议一事根本不具备起诉的条件。二、原告杜某某无证据证明其对第三人曹某存有债权，欠缺行使代位权的首要条件原告杜某某无证据证明与第三人曹某之间有过借款事宜，应认定其对第三人曹某不享有债权，依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释》（一）相关规定：1、债权人对债务人存在债权且债权合法，是行使代位权的首要条件。2、在代位权诉讼中，债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。代理人认为，本代位权诉讼中，“债务人”曹某对“债权人”杜某某的“债权”提出了全面否认的异议，而“债权人”杜某某亦无证据证明其对“债务人”曹某享有债权，更无法自圆“债权”之说，故，“债务人”曹某的异议应该是成立的，原告杜某某不具备行使代位权诉讼的条件。三、原告杜某某并不能享有深圳发展银行18358408号及18358409号两张诉争支票的票据权利1、原告无证据证明其系合法持有两张诉争支票（1）原告杜某某称两张支票系曹某向其开具，但就具体情况（如时间、地点、在场人、书写人、当时情况等语焉不详）不能解释清楚。（2）在第三人发现自己多张支票被盗后，便就支票被盗一事向深圳市公安局观澜派出所报案，该所已经出具了18358408号支票、18358409号支票皆被盗的证明，且此次支票被盗案件仍在派出所调查之中。（3）原告杜某某之姐杜某与第三人曹某曾是同居关系，第三人曹某曾将支票、公章、私章等放置在他们共同居住的深圳市宝安区观澜桂花园的居室客厅办公桌的抽屉里，且抽屉没有上锁，原告杜某某及其姐杜某有非法获取支票并将其加盖公章、私章的便利条件。（4）两张诉争支票是原告杜某某对其与第三人曹某存在债权债务关系所提供的单一证据，尚存在如下疑问：①两张支票的来源依法应该为第三人曹某出具，但原告就出具情况不能说清；②原告称两张支票反映的内容是第三人欠其借款，但就借款一事的真实性不能举证，故支票内容的真实性存在疑问；③两张支票的提供者是原告，支票与原告有着重大利害关系。综上，原告杜某某未能提供证据证明其系合法持有两张诉争支票。2、关于深圳发展银行18358408号支票（1）依据《票据法》相关规定，持票人行使追索权的前提是行使付款请求权遭拒绝。针对该号支票，原告杜某某未先行使第一顺序权利（即向深圳发展银行使付款请求权），未能提供被深圳发展银行拒绝承兑或者拒绝付款的有关证明，故，其无权直接向第三人曹某行使追索权。（2）持票人对支票出票人的权利，自出票日起六个月。该号支票的出票日期为2006年3月19日，其在2006年9月18日以前未行使票据权利，故该支票的票据权利已经消灭。（3）该号支票的记载事项书写存在严重问题：①支票的“出票日期”书写不正确；②支票的“出票日期”、“金额”与“收款人”处墨迹显然不一致。3、关于深圳发展银行18358409号支票深圳发展银行从2006年7月1日起一律使用调整格式后的新版支票，停止使用旧版支票。因该号支票是中国人民银行明令停止使用的老版支票，系旧式支票，属废票、无效票据，故“中山市黄圃镇某食品饮料厂”与“深圳市宝安区观澜某抛光材料商行”之间的票据法律关系不成立，原告杜某某据此支票向第三人曹某主张票据权利与法无据。四、原告杜某某无证据证明第三人曹某“授受”支票的原因关系，不能享有票据权利票据的基本特征之一是票据的无因性，但是，我国票据法规定，在直接授受的票据当事人之间，即在原因关系的当事人与票据关系的当事人为相同的当事人时，原因关系可以影响票据关系，即票据债务人可以以自己与直接授受票据持票人之间的原因关系对抗票据关系。在本案中，双方的原因关系原告杜某某未能举证证明，原因关系自始并不存在，故，原告杜某某不能证明其系合法持有或者善意持有两张诉争支票，依法不能享有票据权利。五、原告杜某某未能就其提出的诉讼主张尽到举证责任1、原告对其与第三人之间存在借贷关系一事，既不能提供书面借据，又未能提供必要的事实根据，不能证明其与第三人存在真实的、直接的债权债务关系。2、票据诉讼的举证责任由提出主张的一方当事人承担。由于原告提供的两张诉争票据涉嫌偷盗之非法行为，原告还应对持票的合法性负责举证，但是，原告未能对其合法持有两张诉争支票举出相关证据。3、第三人对原告所称借款38万元左右的事实并不认可。原告并无证据证明其对两张诉争支票的取得给付的相应387000元的对价。六、本案疑问重重，诸多细节引人深思在本案审理过程中，以及深圳市公安局观澜派出所就诉争支票涉嫌被盗一案的调查中，原告杜某某自始至终皆未露面。而且，在开庭审理当天，坐在原告席上的只有原告委托代理人一人。本案中，事关原告杜某某重大利益，然而，其却一直未能出面，正因如此，对许多问题，原告委托代理人陈述不清，给事实的查清带来了巨大困难。不仅如此，原告方面在几次调查中的陈述多有矛盾，对许多问题解释不清，疑问重重。相反，第三人曹某为维护自身权益，在委托了代理人的情况下，还亲自出庭，并积极配合法庭调查及辩论，委托代理人只就相关事实发出疑问并提出法律意见。综上所述，原告杜某某不能举证证明其与第三人曹某之间存在债权债务关系，不能举证证明其合法持有两张诉争支票，应当承担相应的诉讼风险。上述代理意见，供合议庭参考。第三人委托代理人：曾凡新律师二〇〇七年三月十二日【法律依据】1、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》四、人民法院审查借贷案件的起诉时，根据民事诉讼法第一百零八条的规定，应要求原告提供书面借据；无书面借据的，应提供必要的事实根据，对于不具备上述条件的起诉，裁定不予受理。2、《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释》（一）第十一条债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。第十八条在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。3、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判。第六十四条审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。第六十五条审判人员对单一证据可以从下列方面进行审核认定：（一）证据是否原件、原物，复印件、复制品与原件、原物是否相符；（二）证据与本案事实是否相关；（三）证据的形式、来源是否符合法律规定；（四）证据的内容是否真实；（五）证人或者提供证据的人，与当事人有无利害关系。第六十六条审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。4、《中华人民共和国票据法》第十条票据的签发、取得和转让，应当遵循诚实信用的原则，具有真实的交易关系和债权债务关系。票据的取得，必须给付对价，即应当给付票据双方当事人认可的相对应的代价。第十二条以欺诈、偷盗或者胁迫等手段取得票据的，或者明知有前列情形，出于恶意取得票据的，不得享有票据权利。第十七条票据权利在下列期限内不行使而消灭：（二）持票人对支票出票人的权利，自出票日起六个月；第六十二条持票人行使追索权时，应当提供被拒绝承兑或者被拒绝付款的有关证明。5、《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第四条持票人不先行使付款请求权而先行使追索权遭拒绝提起诉讼的，人民法院不予受理。……第五条付款请求权是持票人享有的第一顺序权利，追索权是持票人享有的第二顺序权利……第九条票据诉讼的举证责任由提出主张的一方当事人承担。依照票据法第四条第二款、第十条、第十二条、第二十一条的规定，向人民法院提起诉讼的持票人有责任提供诉争票据。该票据的出票、承兑、交付、背书转让涉嫌欺诈、偷盗、胁迫、恐吓、暴力等非法行为的，持票人对持票的合法性应当负责举证。第十五条票据债务人依照票据法第十二条、第十三条的规定，对持票人提出下列抗辩的，人民法院应予支持：(二)以欺诈、偷盗或者胁迫等非法手段取得票据，或者明知有前列情形，出于恶意取得票据的；第十六条票据债务人依照票据法第九条、第十七条、第十八条、第二十二条和第三十一条的规定，对持票人提出下列抗辩的，人民法院应予支持：(一)欠缺法定必要记载事项或者不符合法定格式的；(二)超过票据权利时效的；第六十三条人民法院审理票据纠纷案件，适用票据法的规定；票据法没有规定的，适用《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国担保法》等民商事法律以及国务院制定的行政法规。中国人民银行制定并公布施行的有关行政规章与法律、行政法规不抵触的，可以参照适用。第七十四条人民法院在审理票据纠纷案件时，发现与本案有牵连但不属同一法律关系的票据欺诈犯罪嫌疑线索的，应当及时将犯罪嫌疑线索提供给有关公安机关，但票据纠纷案件不应因此而中止审理。6、《支付结算办法》第九条票据和结算凭证是办理支付结算的工具。单位、个人和银行办理支付结算，必须使用按中国人民银行统一规定印制的票据凭证和统一规定的结算凭证。未使用按中国人民银行统一规定印制的票据，票据无效；未使用中国人民银行统一规定格式的结算凭证，银行不予受理。第二十二条票据的签发、取得和转让，必须具有真实的交易关系和债权债务关系。第三十八条票据债务人对下列情况的持票人可以拒绝付款：（二）以欺诈、偷盗或者胁迫等手段取得票据的持票人；7、《正确填写票据和结算凭证的基本规定》六、票据的出票日期必须使用中文大写。为防止变造票据的出票日期，在填写月、日时，月为壹、贰和壹拾的，日为壹至玖和壹拾、贰拾和叁拾的，应在其前加“零”；日为拾壹至拾玖的，应在其前面加“壹”。如１月１５日，应写成零壹月壹拾伍日。再如１０月２０日，应写成零壹拾月零贰拾日。8、《中国人民银行有关负责人就调整票据、结算凭证种类和格式答记者问》问：银行应如何做好新版票证的实施工作？答：……考虑到客户和商业银行现行票证仍有一定的存量，为避免增加客户负担和造成浪费，规定了六个月的新旧版票证交叉使用过渡期。在此期间，银行和客户不得以任何理由拒绝接受符合规定要求的票证。2005年7月1日起，各银行和客户应特别注意不要签发和受理已被废止的旧版票证，对已签发、使用的，收款人和被背书人应不予接受，银行也不得凭以办理资金的支付。9、中国人民银行深圳市中心支行文件深人银发（2005）277号《关于对深圳同城人民币支票格式进行调整的通知》二、调整格式后的新版支票从2006年1月1日起开始启用。现行支票仍可继续使用至2006年6月30日，自2006年7月1日起一律使用调整格式后的支票，停止签发和使用现行支票。但对2006年7月1日以前签发的旧版支票，各行仍应受理。【疑点重重】在事实调查方面的25条疑问一、原告方面（一）借款事实方面1、原告方面到底是“2003年”开始借款还是“2004至2006年”陆续借款，前后陈述不一致；2、借款的次数