解除权问题的疑问与释答(下篇)

查找文章卡卡鱼搜索雅典学园民商法周刊最近更新:北京时间2010年11月8日星期一TheCivilLawJournal联系我们Home首页Columns专栏Contribute赐稿AboutUs关于Contact联系CopyRight版权RssFeed订阅SiteBlog站务民商法专栏王利明杨立新梁慧星江平徐国栋崔建远尹田龙卫球方流芳刘凯湘苏永钦谢鸿飞赵旭东王卫国谢怀栻李永军王泽鉴郑成思顾功耘郭明瑞魏振瀛李显冬蒋大兴龙翼飞杨振山周枏范健沈四宝杨大文覃有土吴汉东韩世远张新宝马俊驹刘春田司玉琢解除权问题的疑问与释答（下篇）崔建远/文【摘要】：解除权行使的效果宜采直接效果说，在不奉行物权行为制度的背景下，解除的效果可有物的返还请求权、不当得利返还请求权。以倒果为因来否定解除溯及既往与恢复原状之间的相互关系的思考进程，是线性因果关系的表现，并不适当。【关键词】：解除权/直接效果说/间接效果说/溯及力/恢复原状一、折衷说的根据不足1.解除权的行使，发生合同解除的效果。关于合同解除的效果，不但德国、日本等民法学说存在着分歧，中国民法理论也有直接效果说①与折衷说②的不同。直接效果说的要义为，合同因解除而溯及地归于消灭，尚未履行的债务免于履行，已经履行的部分发生返还请求权。③折衷说的要义为，对于尚未履行的债务自解除时归于消灭(与直接效果说相同)，对于已经履行的债务并不消灭，而是发生新的返还债务(与间接效果说相同)。④笔者认为，判断一种学说是否可取，仅仅凭该学说本身具有逻辑力量还远远不够，更重要的在于它必须融合于所处的法制之中，必须符合规范目的，应当与相关的法律制度衔接配合得当；对于特定的学者来说，他采取哪种学说还应当与其理论体系契合无间。有些学说可以被运用于各个法域，有些则系特定立法例及法学的产物，可能只适合于该环境中。若将后者原封不动地放置于我国，则可能与相关制度及学说不相匹配，效果显然不佳。增值税制度在法国实行的效果不错，可是用在我国却出现了一些问题，就说明了这一点。我国《合同法》第97条是按照直接效果说设计的，其根据之一是，合同解除制度最初是由王轶博士、杨明刚博士和笔者负责设计的，条文由我们具体草拟，采纳的是直接效果说，全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会主持的《中华人民共和国合同法(草案)》的全部研讨会，都未提出改变这个学说的意见。但有学者不赞同如此认定，认为《合同法》起草过程中参考了1980年《联合国国际货物销售合同公约》、《商事合同通则》等法律文件，而这些法律文件的规定及其解释均未采取直接效果说，于是，我国《合同法》应当是采取了折衷说。⑤对此，笔者的回应是，《合同法》起草确实参考了包括上述法律文件在内的许多法律文件，但都没有完全照抄照搬，而是有取有舍。折衷说究竟是被“取”了还是被“舍”了，因没有正式公布的立法说明、立法理由书等文件加以证明，故需要从法律规定以及有关材料的说明进行综合判断，才能得出结论。倘若以1980年《联合国国际货物销售合同公约》、《商事合同通则》等法律文件规定了什么、采取了什么学说，就断言我国《合同法》也如此这般，并不符合事实，至少是将事情简单化了。判断我国法上的解除效果究竟采取了何种学说，应当注意到这一点。有的学者以《合同法》第97条的规定“没有言及合同自始归于消灭”为据，同时联系该法第98条的规定，证明《合同法》在合同解除的效力方面采纳了折衷说。⑥对此应当如何认识？法律明确规定“合同自始归于消灭”，固然极易得出合同解除的效果采取了直接效果说的结论，法律“没有言及合同自始归于消灭”，未必就否认了直接效果说，同理，未必就当然承认了折衷说。这里不存在着非此即彼的逻辑，原因之一是关于解除效力的学说不限于这两种，原因之二是在我国现行法上模糊、弹性的规定并不罕见，若一律遵循没有言及这样就是承认了另外的效果及学说的思路，有时会出现不适当的后果。其实，至少在若干场合我们没有遵循这样的路径解释法律。例如，《合同法》第84条关于债务承担的规定没有言及并存的债务承担，我们解释时就没有按照未言及它就是否认了它的思路，而是将该条关于“债务人将合同的义务……部分转移给第三人的，应当经债权人同意”的规定，解释为包括着并存的债务承担。⑦既然如此，欲比较有说服力地回答我国法上的解除效果究竟是采取了何种学说，需要从若干方面综合分析，《合同法》第97条关于合同解除效果的规定首当其冲。《合同法》第97条并列规定了“恢复原状”、“采取其他补救措施”、“赔偿损失”三种解除的效果。依据折衷说，已经履行的债务转变为返还债务，发生返还请求权。遵循折衷说的逻辑，该债务，要么是典型的不当得利返还，要么是恢复原状这种特殊类型的不当得利，要么是恢复原状这种法律特别规定的特殊债务，逻辑上不会并存着“恢复原状”的债务和“其他补救措施”的债务。该请求权，性质和类型是同一的，而非两种以上的权利，甚至在量的(请求返还的数额)计算上也遵循统一的规则，体系上不应当是并列的恢复原状请求权和采取其他补救措施请求权。假如不使用“返还债务”、“返还请求权”的术语，一定要采用其他表述，那么，一个“恢复原状”或者“不当得利返还”或者“返还财产”就足够了，添加“采取其他补救措施”完全是画蛇添足，人为地制造混乱。如此，问题便成为，只要我们不认为立法者犯有逻辑错误，就应当另辟解释的蹊径。从《中华人民共和国合同法(建议草案)》⑧到现行合同法条文的演变观察，所谓“恢复原状”，其含义较《中华人民共和国合同法(建议草案)》第103条规定的恢复原状为窄，给付物为动产时仅仅指“有体物的返还”，给付物为不动产且已经办理了移转登记时，则为先将受领人的登记注销，使登记恢复到给付人名下(以下简称为复原登记)，不再包括“所提供劳务的恢复原状”、“受领的标的物为金钱时的恢复原状”、“受领的有体物消失时的恢复原状”等。“所提供劳务的恢复原状”、“受领的标的物为金钱时的恢复原状”、“受领的有体物消失时的恢复原状”等类型均被概括为“采取其他补救措施”。由此演变而成的《合同法》第97条中的“恢复原状”、“采取其他补救措施”、“赔偿损失”，便各自有其法律基础，在不采纳物权行为制度、却采取直接效果说的背景下，“恢复原状”适用于原物的占有移转或者复原登记的场合，从权利的角度讲，属于物的返还请求权；“其他补救措施”适用于给付劳务、物品利用、交付金钱、受领的原物毁损灭失等场合，从权利的角度看，属于不当得利返还请求权；“赔偿损失”适用于上述救济方式运用之后，当事人还有损失的情形，为民事责任的范畴。⑨由此可见，对于已经履行的债务在合同解除场合的处理，依间接效果说和折衷说应当是恢复原状，不过，中国《合同法》第97条同时规定了恢复原状和采取其他补救措施，表现出二者的不同，表明该第97条的规定不符合间接效果说和折衷说的逻辑，换言之，以折衷说或者间接效果说解释《合同法》第97条的规定，都不合逻辑，不合立法目的。折衷说引证《合同法》第98条规定的目的，主要想从形式逻辑的角度，说明折衷说更符合形式逻辑的要求，而直接效果说难以有说服力地解释合同中结算和清算条款不因合同解除而归于消灭。⑩的确，在采取直接效果说的前提下，若要说清结算和清算的条款不因合同解除而归于消灭，违约责任不因解除而化为乌有，需要拟制合同在结算条款和清算条款的范围内继续存在。这确实存在着美中不足。笔者认为，问题不在于此，因为我们向来承认民法中的拟制现象，且此类事例并不罕见，有些为公平及便利所必需，完全避免恐怕做不到，也无必要。刻意消除拟制而牺牲公平及便利，有本末倒置之嫌。问题在于，折衷说批评直接效果说的根据在于形式逻辑，而它自己在这方面也存在着顾此失彼的缺陷。(1)折衷说所谓“对于已经履行的债务并不消灭，而是发生新的返还债务”的核心观点不合逻辑。该句中的前一个“债务”基于合同而产生，系合同债务；后一个“返还债务”并非基于合同而产生，乃基于合同解除而发生。一般说来，前者是约定债务，适用于意思自治原则；后者是法定债务，其效果由法律规定。二者虽有强烈的牵连关系，某些情况下甚至具有同一性，但不是同一个债务。况且，合同债务一经履行完毕，就应当归于消灭，转化为他种权利，因而，称“对于已经履行的债务并不消灭”，不合事实与逻辑。(2)众所周知，合同的权利义务主要体现于合同条款之中，个别的因法律的规定及诚实信用原则等的要求而产生。换言之，从法律行为的角度着眼是合同条款，从法律关系的层面观察是合同权利义务。如果可以说合同权利义务的消灭就是合同条款的消失的话，那么就可以得出结论：尚未履行的债务自合同解除时消灭，在结算条款和清算条款规定的义务尚未履行的情况下，这些条款也应当不复存在。而折衷说恰恰不赞同这些条款因解除而消灭，我国《合同法》也规定结算和清算的条款不因合同解除而归于消灭(第98条)。看来，欲维持结算和清算的条款不因合同解除而消失的结论，赞同《合同法》第98条的规定，少不了拟制，折衷说也难免其“俗”。(3)退一步说，确实不需要拟制即可清楚地说明，假如它不存在其他瑕疵的话，我们可以更倾向于采取它。可是，用折衷说解释我国现行法上的解除效力恰恰存在着瑕疵，即，它无法符合逻辑和立法目的地解释《合同法》第97条将“恢复原状”、“采取其他补救措施”和“赔偿损失”并列规定的现象。就是说，在《合同法》第97条规定的合同解除效果方面，折衷说在逻辑方面不如直接效果说。于是便产生一个问题：合同条款、违约责任的存在必须以合同的存在为前提这个形式逻辑的要求，与解除效果本身的逻辑要求不一致时，哪个更应当受到重视？笔者认为，由于解除效果本身的逻辑不单纯是形式逻辑的问题，还含有每种法律效果所归属的请求权类型，牵涉到法律适用及其后果，它应当处于更重要的价值位阶，应被选取。(4)更不容含糊的是，从利益衡量的角度分析，折衷说有利于受领人，直接效果说有利于给付人，虽然违约方既可能是给付人也可能是受领人，但在违约解除场合采取直接效果说大多有利于守约方。(11)就此看来，偏袒些说，两种学说半斤八两；公正地说，折衷说的不足更大。依据法解释学，当形式逻辑与利益衡量不能兼顾时，宁可牺牲形式逻辑，而侧重于利益的衡平。(5)在合同解除的情况下，虽然通过采取某些学说可以避免拟制的现象，达到形式逻辑的要求，但在合同无效场合如何避免呢？《合同法》第57条规定，合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。而无效的合同等民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。被撤销的合同等民事行为从行为开始起无效。这些行为一方面溯及既往地消灭，另一方面行为中载有的解决争议方法的条款却继续存在，显然与折衷说所追求的逻辑不符。在合同无效的情况下，对于有关解决争议方法的条款依然有效，不拟制恐怕难以说明。于是诘问不禁脱口而出：既然合同无效场合可以容忍拟制，为什么在合同解除场合就不能容忍呢？！如果不能容忍，则必须另有坚强有力的理由。其实，不但此类坚强有力的理由不存在，还存在着如同上述的和下文所述的不利于折衷说的现象。2.折衷说使得《合同法》在总体体系上不和谐。《合同法》将合同解除放置于“合同的权利义务终止”一章，而此处所谓合同的权利义务终止，系“合同上权利义务的消灭”，“是合同关系的消灭，是合同权利义务关系全体的消灭，主要是合同的解除。”“合同关系的消灭当然也就是各个合同债权与债务的消灭。”(12)这与折衷说关于“已经履行的债务并不消灭”的核心观点不一致。3.折衷说认为，如果双方当事人互负恢复原状的义务，则两项义务立于同时履行的关系，适用同时履行抗辩权的相关规定。自债权请求权说的立场出发，特别是在否定解除的溯及力的前提下，返还请求权与本来的债务关系具有很强的牵连关系，或者可以认为二者之间具有同一性，因而，本来的债务关系之间的牵连性，依然可以体现于返还义务上。(13)在有溯及力的合同解除场合，如果坚持直接效果说，恢复原状请求权为物的返还请求权，因本来的债务因解除而溯及消灭，因而二者没有什么关系，属于两个无关系的请求权。(14)笔者认为，即使是有溯及力的解除，既存的“赔偿损失”仍然是原合同关系的直接转化形态，两种关系具有同一性。至于解除所产生的