第一章 合同法规范与合同法的基本原则(课堂)

《合同法专题》2011－2012（上）授课老师：宁红丽[e-mail]关于学习方法•（一）文本学习与案例学习–文本（text）•法律条文•合同文本•教科书–《中华人民共和国合同法》–《民法通则》–《最高人民法院关于适用合同法若干问题的解释》（一）、（二）–崔建远：《合同法》（研究生教材），法律出版社2008年•如何阅读法律文本？–1、《合同法》•§16（1）：要约到达受要约人时生效。•§114（2）：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。•§130：•§229：–案例（case）–典型案例–疑难案例第一章合同法规范与合同法的基本原则一、合同法的基本结构和多重法源（一）合同法的基本结构•1、合同法总则–成立–效力–履行–变更＆转让–各种终止方式–违约责任•磋商具备成立要件合同——成立•不成立•具备生效要件有效————履行——终止清偿•无效（抗辩权）解除•可撤销抵销•效力待定免除•提存•混同•当事人有相应的行为能力•合意成立意思表示真实1.生效•要约和承诺符合公序良俗•2.合同效力待定–欠缺必要的程序性要件（法定代理人或有处分权人的同意）•3.合同可撤销–意思表示不真实（基于错误或强迫所产生的不真实）•4.合同无效–违反法律强制性规定、损害国家利益、公序良俗等•2、典型合同–参见典型合同分析表二、合同法是自治法•私法自治与合同法–私法自治：•是指个人享有在法律行为上进行自主决定的自由。–任意性规范和强制性规范•区分标准：–当事人能否以意思排除适用–找找法：合同法中的强制性规范有那些？•交易客体的范围•无行为能力人订立的合同效力•审批生效的合同–思考1：任意性规范规定的不是人的“行为标准”？–思考2：•任意性规范既然不是行为标准，那合同法中大量的任意性规范有什么意义？–思考：私法规范不能以“控制私人行为”为目的，那么私法规范到底有何意义？–1、补充当事人意思表示，以填补契约漏洞；–2、为裁判者提供公正裁判的标准，公平分配交易风险。–引申：如何理解法条中的“可以”、“应当”和“不得”？•“可以”–可以做，也可以不做；可以这样，也可以那样。•“应当”–§6–§9–§44–§132•“不得”–§99（2）–§214几个生活中的案例：•【案例1】–甲在国美电器城购买某品牌液晶电视一台，价格5888元。从第4个月开始出现图像模糊，厂家上门维修了三次。到第11个月，同样的故障第四次出现。甲强烈要求退货。国美电器答应退货，但主张扣除折旧费，根据国家工商行政管理局1995年7月25日发布并实施的《部分商品修理更换退货责任规定》，彩电的折旧率为0.1%/日。甲为此要支付的折旧费为：5888（元）X0.1%X330（天）=1943.04（元）。甲认为此数额太高，而且根据维修记录，电视从第4个月就开始出现故障，按11个月计算不太合理。如果你是甲，你将如何主张？•【案例2】–1993年巫女士与关先生登记结婚，婚后育有一女。此后，关先生有外遇。2004年4月，巫女士发现了关先生与他人同居的行为，关先生也承认了自己的过错。2004年7月，夫妻签订了《婚内财产约定》，其中包括违背“忠实义务”的约定，关先生表示愿意与第三者断绝往来，否则相关财产即按《婚内财产约定》执行，财产全部归女方所有，同时男方赔偿女方101万元精神损害赔偿金，但此后关先生一直与第三者同居。巫女士诉至法院，要求与关先生离婚，并按照《婚内财产约定》，住房、室内全部物品及车辆都应该归其所有，并按照约定应支付101万元的精神损害赔偿金。•海淀法院审理认为：–双方签订的《婚内财产约定》系双方当事人真实意思表示，不违反相关法律规定，应为有效。故判决准许离婚；住房、室内全部物品及车辆归巫女士，并给付巫女士精神损害赔偿金101万元。•【案例3】“摸彩共同体”案（德国联邦最高法院1974年判例）–5个人组成了一个摸彩共同体，约定其他四人将所需金额汇付给第5个人E，由E以自己的名义填写彩票并将彩票交到彩票收集点去。有一天，E因故未将开奖之前5人共同约定的数列填写彩票，而这个数列恰恰是当期金额为10550马克的大奖。于是其他四人将E起诉到法院，要求E赔偿其应得的份额，即每人2110马克附加利息。这一请求是否应得到支持？•【案例4】–上海甲食品公司在其促销广告中表示，消费者购买其生产的食品则有可能中奖，最高奖品为一辆POLO汽车。一消费者在购买了食品后按照商家规定的程序进行抽奖，并中得大奖POLO汽车，但商家不愿兑奖。双方诉至法院。商家提出，依照《反不正当竞争法》第13条第三项的规定，本案中涉及的奖品超过5000元，中奖行为属于无效。后该纠纷以调解结案，商家向消费者赔偿2万元，包括作为奖品的5000元和消费者在诉讼中花费的费用。–【案例5】张学英诉蒋伦芳遗嘱继承案•黄某和妻子蒋伦芳都是泸州一家企业的职工，1963年结婚。婚后，蒋伦芳一直没有生育，二人领养了一子。1994年，黄某与张学英在外租房，以夫妻名义生活。2001年4月18日，黄某立下经公证的遗嘱，要求将夫妻共同财产中属于自己的部分财产遗赠给张学英。4月22日，黄某去世。张学英要求蒋伦芳按照遗嘱履行，但被拒绝。蒋伦芳于是向泸州纳溪区人民法院起诉。2002年1月，泸州中级法院维持一审判决，以“损害社会公德”、“遗赠行为无效”为由，驳回了张学英依据其非婚姻同居者黄永彬的遗嘱要求继承遗产的上诉。–【案例6】借腹生子契约：德国Hamm高等法院（1985.12）•原告甲结婚多年，无子嗣。经医生介绍，与第一被告乙女订立借腹生子契约（LeihmutterVertrag）。依照此契约，乙应经人工受孕生育甲的孩子，并在孩子出生后交给甲，甲在受领孩子后应向支付给乙27000马克。后乙果然经过人工受孕生下一子。乙之丈夫丙随后即依约定提起否认婚生子女之诉。但在诉讼中，依照血型体检结果，孩子有99％的可能为丙的亲生子。该否认之诉即被驳回。原告甲遂提起诉讼，要求乙丙连带返还27000马克。三、《合同法》的复合继受•1、以大陆法为主，兼采英美合同法制度：–要约的可撤销（§8）–预期违约（§68、69、108）–法定一般解除权的条件吸收了根本违约（§94）–一元论的违约形态（§107）–违约损害赔偿的可预见性规则（§113第1款）–减少损失规则（§119）–2、以德国法系的债法为主，兼采法国法系的一些制度：•债权人的代位权（73条）•债权人的撤销权（74条）•不可抗力致使不能实现合同目的时的合同解除（94条第一款）•违约损害赔偿与侵仅损害赔偿分别规定（107条、113条）–3、以德国之民法典为主，兼采德国法院通过判例所形成的习惯法：•缔约过失责任（§42）–4、借鉴《联合国国际货物销售合同公约》：•如要约不得撤销的情形（§19）•对要约内容的实质性变更（§30）四、合同法的基本原则：（一）合同自由•相关法条•§4：自愿原则•§57：选择争议解决方法自由•§289：公共承运人的强制缔约义务•合同自由的含义–合同自由，是指在交易过程中，主体意思自由，得根据自己的意思，创设与他人之间的法律关系，并应当受到约束，其他任何机构或个人均不得侵害与干涉。•合同自由的具体体现：–1、合同的本质是当事人的合意•合同的形式–以不要式合同为原则，要式合同为例外•合同的成立–以诺成合同为原则，实践合同为例外•对意思表示瑕疵进行救济–意思表示不真实–意思表示不自由•合同的解释–采取意思主义–2、合同是当事人自由选择的结果•缔约自由•选择当事人自由–反不正当竞争法＆反垄断法的限制•变更和解除合同自由•选择合同方式自由•选择补救方式自由•选择裁判方法自由–3、合同严守原则：合同约束力•当事人应受自己缔结的合同约束–§8：合同拘束力–依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。–依法成立的合同，受法律保护。–§94：合同的法定解除条件–不可抗力、预期违约、履行迟延、根本违约、其他–§114（2）–约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。–4、当事人应对自己的自由选择负责•自己责任–例外：连带责任•过错责任–原则上，在主观上具有故意或者过失导致无法履行承诺的情况下，才承担责任。如因不可抗力导致合同无法履行，则免于承担责任。–思考：民法中有哪些连带责任？•合同自由的思想基础–洛克•法律的真正含义与其说是限制还不如说是指导一个自由而有智慧的人去追求他的正当利益。–康德：•自由是独立于别人的强制意志。–伏尔泰•Jepeuxfairecequejeveux,c’estlaliberte.–Mises（1881－1973）•自由概念的现代含义是指，每个成年人都可以按自己的计划塑造自己的生活。他不用再被迫按某个计划当局所制定的、由警察强制执行的惟一的计划——也即再被迫按某个计划当局所制定的、由警察强制执行的惟一的计划——也即在强迫和强制的社会机制下——生活。限制个人自由的，不是他人的暴力或暴力威胁，而是他的身体的生理结构，和大自然给定的生产要素无可避免的稀缺性。•我们可以承认，有些专家是正确的，他们告诉我们，大多数人追求幸福的行为很愚蠢。然而，你把一个人置于监护之下，不可能使他更幸福。–MiltonFriedman：《自由选择》•如果政府有责任保护我们不受危险物的侵害，那么根据逻辑推理，势必要禁止人们饮酒和吸烟，以及其他有危险性的行为。•如果政府真的掌握一般人无法得到的、有关我们咽下的东西或我们从事的活动的优缺点的信息，那政府应该提供给我们这方面的信息。但政府最好还是听任我们自由选择，让我们自己决定自己的命运。•自由意味着多样化，也意味着流动性。–案例1：周恩泽诉北京罗杰斯餐饮有限公司案•原告周恩泽身着拖鞋、短裤而被罗杰斯中关村分店拒绝入内。周恩泽称，只有消费者选择消费的权利，而没有经营者选择消费者的权利。罗杰斯公司认为，该公司一向以为顾客提供第一流的服务、洁净可口的食品以及文明有序的就餐氛围为宗旨，为维护该餐厅就餐顾客的权利，公司专门设立“为维护大多数顾客的利益，本店保留选择顾客的权利”为内容的告示牌，对少数衣冠不整或举止粗鲁、有明显影响其他顾客的客人进行劝阻。而周恩泽身穿短裤及塑料凉鞋到公共场所就餐，有影响其他顾客的可能，故礼貌地拒绝其在中关村分店用餐，并无不当。–法院认为：•公民作为消费者时依法享有的权利与企业的经营自主权同等地受到法律的保护。法律禁止任何人以行使自己的权利为由侵害其他民事主体的合法权益。商家作为经营者，享有在合法基础上自主选择有利于其经营的方式方法，如同企业可以自主选择其经营的地点或其他经营的条件。消费者对消费的选择也包括对消费环境的选择，消费者对消费环境的要求包含在其消费目的中，故经营者创造及维护具备自己特色的消费环境，已经成为其经营中不可分割的部分。•周恩泽的衣着是否属于衣冠不整，影响其他消费者的消费，应当由经营者根据《消费者权益保护法》的有关规定和其经营过程中所形成的公序良俗和一般人的常态理解界定。•案例2–某奢侈品商店规定，仅面对身家500万元以上的消费者营业。这一规定是否合法？•案例3–病人在X光室拍照，为达到医疗效果需要裸露身体的部分部位。女性病人能否要求女性医生为自己拍照？现代法中对合同自由的限制：契约社会化•形式正义——实质正义–自由即公正•重视行为过程而不是行为结果正当性的正义观•民法的保守性–普朗克：•（德国）民法典并非阶级法，也没有类似意图，它把法律面前人人平等作为其最高原则。–苏永钦：•民法无视阶级间的剥削，所得分配的恶化，也不管企业的精明和消费者的无知，像一个不食人间烟火、蒙住双目的女神，将现实的种种不平等，都放在抽象的天平上。–随着社会发展，自由缔约可能导致不公正，为了追求公正，需要对自由进行限制。合同自由限制的具体体现•（一）强制缔约–1、对缔约的限制•1、公