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第五讲保险格式条款之多维规制一、保险合同条款的组成：定型化条款与个别商议条款。•（１）保险合同通常由定型化条款与个别商议条款共同组成。•（２）定型化条款，即格式条款。所谓格式条款，《合同法》第３９条第２款规定，“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”•（３）个别商议条款。保险合同中的个别商议条款，是保险人与投保人在定型化约款之外，通过商议，个别订定的合同条款。由于保险标的、保险期间、保险条件等不同，拟定定型化约款时，无法一一预先订定，更何况针对特定保险，常常有特别约定的需要，基于契约自由原则，应当允许当事人以个别议定方式，另行约定。我国《保险法》条18条第2款有关“投保人与保险人可以约定与保险有关的其他事项”之规定，即揭明斯旨。•（4）就保险契约的具体情形而言，保险契约有时完全以个别商议条款为内容，有时完全以定型化条款为内容，有时则是以定型化条款为契约主要内容，附加个别商议约款所组成。在三者之中，又以第三种情形最为常见。•（5）保险契约之所以多由定型化条款与个别商议条款共同组成，主要原因是因为这种组成方式既符合普遍性的要求，又满足具体性的需要。•一方面，相同种类的保险，可以归纳出很多相同的规范要点，并以这些相同的规范要点为基础，预先拟定定型化条款，作为保险人与不同的投保人订立保险契约的基础，以达到节省成本、快速缔约的目标。•另一方面，不同的保险标的（或者被保险人），有不同的环境、不同的危险因子，必须采用不同的风险控制手段，才能降低风险；此外，不同的当事人对保险的需求亦不相同，因此，针对具体个案，当事人在定型化条款之外，通过个别商议方式增加不同的约定，以满足个案的需求。•（6）上述表明，所谓“契约必须经过谈判才能成立的理论”，是一头“可笑的狮头羊身蛇尾”的怪物.契约法领域被定型化契约所占领，在保险契约方面表现得特别明显。事实上，环顾广袤的保险契约领域，仍然维持契约自由原则的只剩下“批注”、“附表”等区区一隅，保险契约的大半江山已经沦为定型化契约的“殖民地”。二、保险格式条款之行政规制：审批与备案制•[以行政规制的法律改革为主线]•[第一阶段：１９９５年《保险法》]•第１０６条：商业保险的主要险种的基本保险条款和保险费率，由保险监督管理机构制订，保险公司拟订的其他险种的保险条款费率，应当报保险监督管理机构备案。•第３０条对于保险合同的条款，保险人与投保人、被保险人或者受益人有争议时，人民法院或者仲裁机关应当作有利于被保险人和受益人的解释。•[第二阶段：2002年《保险法》]•第１０７条：关系社会公众利益的保险险种、依法实行强制保险的险种和新开发的人寿保险险种等的保险条款和保险费率，应当报保险监督管理机构审批。保险监督管理机构审批时，遵循保护社会公众利益和防止不正当竞争的原则。审批的范围和具体办法，由保险监督管理机构制定。•其他保险险种的保险条款和保险费率，应当报保险监督管理机构备案。•（评析）•2002年保险法修正时将保险合同格式条款的拟订权回归于保险人。•其主要原因在于，在保险合同纠纷导致的诉讼中，法院视保险条款为合同格式条款，在条款解释和条款效力等方面作不利于保险公司的裁判。第３０条规定：“对于保险合同的条款，保险人与投保人、被保险人或者受益人有争议时，人民法院或者仲裁机关应当作有利于被保险人和受益人的解释。”其结果是权利义务的错位——保监会制定主要险种的基本保险条款；保险公司仅仅只是使用该条款；但当该条款有疑义时，保险公司却要承担不利解释的后果。这无异是“保监会患病，保险人吃药”，必须予以改革。•[第三阶段：２００9年《保险法》]•第１３６条关系社会公众利益的保险险种、依法实行强制保险的险种和新开发的人寿保险险种等的保险条款和保险费率，应当报国务院保险监督管理机构批准。国务院保险监督管理机构审批时，应当遵循保护社会公众利益和防止不正当竞争的原则。其他保险险种的保险条款和保险费率，应当报保险监督管理机构备案。•保险条款和保险费率审批、备案的具体办法，由国务院保险监督管理机构依照前款规定制定。•第１３７条保险公司使用的保险条款和保险费率违反法律、行政法规或者国务院保险监督管理机构的有关规定的，由保险监督管理机构责令停止使用，限期修改；情节严重的，可以在一定期限内禁止申报新的保险条款和保险费率。[保险格式条款行政规制的正当性及其实质]•保险合同是附合性合同。不象那些通过讨价还价的过程而形成的合同，大多数保险合同都是由保险人来准备；由保险的购买者来接受或者拒绝。保险人不能就赔偿等作出规定，而只能接受由保险人作出的种种规定。因此说，被保险人是附合于保险人的合同的，对保险合同的内容及形式没有什么发言权。•通过行政规制手段介入保险合同，由一个独立于投保人与保险人的第三主体——保险监管机构对保险人制订的保险条款和厘定的保险费率进行事前审查，可以公正及周全地保护双方主体的利益，从而杜绝因保险合同附合性而使被保险人处于弱者地位之流弊。因此，不失为一种对保险合同附合性进行规制的有效手段。•行政规制为事前规制。三、保险格式条款之立法规制：提示与说明•[一]保险格式条款之提交•第十七条订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。•从以往保险单签发之时，提前到投保之时。•目的在于满足被保险人的知情权。•[二]保险格式条款的提示与说明•1、提示与说明的含义•所谓“作出足以引起投保人注意的提示”，是指“以合理方式提请对方注意”，在学理上称之为“醒示义务”；所谓“对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明”，在学理上称之为“醒意义务”。•［旧法］第十七条订立保险合同，保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容•第十八条保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力。•［新法］第十七条订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。•对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。•１９９９年《合同法》第39条第1款：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方，应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”2、保险人说明义务之理由•依合同法之一般原理，当事人的合意表现为双方在充分理解合同条款内容及其涵义的基础上，作出的愿意受条款约束的意思表示。•包含对合同条款的“理解”与“接受”两个环节，而“理解”乃是“接受”的前提，不理解而接受，不是真正的合意。•就保险合同的格式条款而言，保险人作为格式条款的拟定者或者使用者；加之，其富于保险专有技术与专门知识，故无理解上的障碍。•最近的保险判例表明：法官们不再坚持让被保险人在没有阅读条款的情况下还要受保单的约束，这清楚地反映出他们越来越倾向于保护被保险人以及其他消费者，有法官在判决意见里写到：“如果条款不寻常或者不公平，仅凭阅读条款义务是不足以让被保险人受到约束的。”假设合同非常冗条、复杂，即便读了也未必能理解的话，指望人们在签字认可之前去花时间阅读其条款是不切实际的。而且，如果被保险人没有明确提出来，他根本没有机会看到保单文本，除非是递交了投保申请和缴纳了首期保费，在这种情况下，毫不奇怪，所谓的“阅读保单义务”的重要性如今已渐式微了。•（杰瑞：《美国保险法精解》，P44）•投保人并不能象保险人那样对格式条款准确而透彻的理解。之所以如此，除投保人保险专业知识欠缺之外，主要原因在于保险单本身，19世纪80年代美国法院的判决陈述很好地说明这一问题：•“这些结构复杂、精心制作的投保单和保险单格式中满纸是契约、除外责任和除外情况、约定、条款、规则、规章和条件，被保险人一不小心，保单就失效了。这些散见于整个保单中的复杂规定，对于常人而言，即使经过艰苦、认真的研究，也很难搞清楚；况且，普通人很少花费时间和精力来研究这些文字的含义。•尽管保单中的规定十分详细和繁杂，但是支付保险费的人对这些规定并不感兴趣，更不会有兴趣去研究它们。一个人如果读了这种保单，除非他是个超人，否则这个大杂烩对他来说无异于是一条难以理解的谜语，一个黑暗和困惑的洪流，保单背面和附页中仅有的一些实质性规定也被淹没在一堆无用的垃圾中，那里只有一个杜燥无味的附录，没有人会想到应该在这些地方寻找一些重要信息。例如保险公司声明针对某种情况免责，尽管该国与此相关的普通法律中没有规定这项免责。保单的制定者好像害怕有一些格外固执的人会寻根问底地研究这些复杂繁琐的条款的含义，特地这些条款印刷成小字，行行又长又密，客观上使阅读这些条款成为一件困难、枯燥和痛苦的事情。（S·S·休伯纳：《财产和责任保险》，P22~23）3、明确说明的范围•［新法］对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明•［旧法］第十八条保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明４、如何履行说明义务•［印刷模式］1997年6月17日中国人民银行条法司《关于在车辆保险业务经营中对明确告知含义等问题的复函》（银行法（97）35号)第1条规定：“保险公司在机动车辆保险单背面完整、准确地印上中国人民银行审批的或备案的机动车保险条款，即被认为是履行了《中华人民共和国》规定的说明义务。投保人在保险单上签字，是投保人对保险单及保险条款的有关内容表示认可并接受约定义务的行为。”•［提示模式］“在填写投保单之前，请你详细阅读保险条款及特别约定，并特别注意其中除外责任，保险人的义务等内容”。•［解释模式］法研[2000]5号函《关于对保险法第17条规定的‘明确说明’应当如何理解的答复》：“保险人在与投保人签订保险合同之前或者签订保险合同之时，对于保险合同中所约定的免责条款，除了在保险单上提示投保人注意外，还应当对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果。”５、违反提示与说明义务之后果•［新法］对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。•［旧法］保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力。•所谓“未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”一语，保险人预先拟定格式条款，未被订入某一特定保险合同之中，故不能对某一特定的被保险人产生拘束力。[三]《保险法》第17条之规范意旨：格式条款订入保险合同的立法规制•保险人预先拟定格式条款之目的，是为了将来大量缔约而设计的，但这种拟定条款的行为只是为未来缔约做准备工作。•保险格式条款要成为某一特定保险合同的内容，还必须有保险合同当事人双方的订约行为，即需要投保人同意将格式条款订入保险合同，就此达成合意。•保险格式条款订入保险合同，一般应遵循以下要件或者程序：•条款之提供：保险人在投保单上附格式条款；•条款之提示：保险人在投保单上作足以引起投保人注意的提示；•条款之说明：保险人对免除保险人责任的条款作明确说明；•投保人之签字：投保人同意将格式条款订入保险合同。•[小结]]《保险法》第17条之规范，是立法者对保险格式条款如何订入保险合同，所作出的特别要求，即立法规制。•立法规制亦是一种事前规制。课后思考：被保险人是否应负“阅读保险条款之义务”？•对于被保险人是否要承担阅读保单条款义务这个问题，不同的法院有不同的看法。有的判例认为，由