03排除犯罪的事由

第三讲排除犯罪的事由一、排除犯罪的事由概述（一）概念行为人的行为虽然在客观上造成了一定的危害结果，但实际上没有犯罪的社会危害性，并不符合犯罪构成，依法不成立犯罪的客观情况。大陆法系叫做违法阻却事由，意指排除符合构成要件的行为的违法性的事由。（二）违法阻却事由的本质——符合构成要件的行为在什么情况下阻却违法性1.目的说2.社会的相当性说3.法益衡量说1.目的说认为如果行为是为了达到国家承认的共同生活的目的而采取的适当手段，则是正当的。（1）衡量型目的说目的的客观价值与手段所产生的法益侵害的比较衡量。（2）重视手段型目的说强调手段的反伦理性，不管目的如何正确，如果手段不被允许，则不能认为是正当化事由。2.社会的相当性说认为在历史地形成的社会伦理秩序的范围内，被这种秩序所允许的行为（社会的相当行为），就是正当的。威尔采尔说：“由于社会的复杂化，在日常生活中，如果不伴随任何法益侵害，就不可能生活。因此，如果将所有的法益侵害结果的发生（结果无价值）作为违法予以禁止，社会便停滞。所以，应当认为，法益侵害中属于社会的相当范围的行为，缺乏违法性。”3.法益衡量说如果符合构成要件的法益侵害行为是为了救济更高价值的法益，则这种法益侵害行为就是正当的。（1）一元的优越的利益说应当单纯就两种法益的大小进行判断，只要行为所保护的法益不小于所损害的法益，就阻却违法性。（2）二元的法益衡量说主张，阻却违法性的实质原理是“利益的阙如”与“优越的利益保护”。利益的阙如（法益性的阙如）的原理，是指由于具体案件的特殊性，应当受保护的利益事实上不存在，或者不值得保护时，行为阻却违法性。被害人承诺是其适例。优越的利益保护的原理，是指为了避免对某种法益的侵害，而必须引起另外的法益侵害时，对相关法益进行衡量的结果是，行为整体上所保护的法益与所侵害的法益相等，或者更加优越于所侵害的法益时，行为阻却违法性。紧急避险是其适例。（三）主观的正当化因素指由于存在正当化的认识、意思，而使行为正当化的要素。如正当防卫时的防卫意思、紧急避险时的避险意思就是主观的正当化因素。1.德国通说肯定主观的正当化因素。Roxin指出一种行为，只有在既不存在行为无价值，也不存在结果无价值时，才是合法的。如偶然防卫。2.日本（1）必要说——行为无价值论者主张主观的正当化因素是使行为正当化的必要条件。分歧：犯罪既遂——犯罪未遂。（2）不要说——结果无价值论者主张（四）违法阻却事由的分类（1）根据违法阻却的原理，可以将违法阻却事由分为基于利益阙如（不法阙如）原理的违法阻却事由与基于优越的利益原理的违法阻却事由。前者如基于被害人的承诺的行为，后者如正当防卫、紧急避险。（2）根据违法阻却事由是否具有刑法的明文规定，可以将违法阻却事由区分为法定的违法阻却事由与超法规的违法阻却事由。前者如正当防卫、紧急避险；后者如基于推定的承诺的行为。我国刑法明文规定了正当防卫、紧急避险两种违法阻却事由，但除此之外，事实上存在其他公认的违法阻却事由，如法令行为、正当业务行为、被害人承诺、自救行为等。二、正当防卫（一）正当防卫的概述罗马法，对暴力允许以暴力进行正当防卫。现代意义的正当防卫，1791年《法国刑法典》第6条规定：当杀人系出于正当防卫之现实的紧迫情形所支配时，此种杀人为合法实行的杀人。1.概念正当防卫指为了使合法权益免受正在进行的不法侵害，而以给不法侵害人造成损害的方式制止不法侵害，尚未明显超过必要限度造成重大损害的行为。特点：（1）从客观方面看，是与不法侵害行为作斗争的合法行为，不具有社会危害性。（2）从主观方面看，防卫人的行为目的是保护合法权益：国家、社会和公民的利益，不具有引起危害结果发生的故意或过失的心理态度。2.正当防卫的正当化根据（1）自然法说（2）紧急状态说（3）权利行为说（4）法之确证说（5）社会相当性说（6）法益衡量说3.正当防卫的意义（1）可以及时有效地保障合法权益免受不法侵害，从而在法律上确认合法权益的不可侵犯性。（2）有利于威慑违法犯罪分子，制止和预防犯罪。（3）有利于鼓舞和支持人民群众同违法犯罪行为作斗争。（二）正当防卫的成立条件1.防卫起因存在危害社会的不法侵害。特征：其一，紧迫（直接面临、正在进行、还在继续的状态）其二，不法其三，侵害问题：（1）不法侵害的范围是否包括一般违法？（2）不法侵害是否包括过失犯罪？（3）对于不作为是否能正当防卫？（4）对于紧急避险能否正当防卫？（5）对于过失行为能否正当防卫？2.防卫时间不法侵害正在进行。（1）不法行为的开始。一是不法侵害行为已经着手施行，合法权益正在遭受不法侵害；二是不法侵害的实行迫在眉睫，合法权益将要遭受不法侵害。（2）不法行为的结束一是侵害者自动中止了不法侵害；二是侵害者已经被制服；三是侵害者已经丧失了继续侵害的能力；四是不法侵害人已经造成结果并且不可能及时挽回损失；五是不法侵害人离开侵害现场。问题：（1）预先安装防范措施是否属于正当防卫？（2）盗窃犯持有赃物在现场或逃走中，被害人强力夺回？3.防卫意图指行为人认识到合法权益正在遭受不法侵害，保护合法权益，反击不法侵害的心理状态。包括防卫认识和防卫目的。防卫认识前提，防卫目的是核心。（1）防卫认识必须认识侵害合法权益的不法侵害行为的存在；必须认识防卫的时间；必须认清不法侵害者；防卫的具体强度不是防卫的认识内容。（2）防卫目的以保护合法权益、制止不法侵害为内容。问题：偶然防卫有防卫意图吗？4.防卫对象必须针对不法侵害人本人实施。问题：（1）对于无责任能力的人，能否实行正当防卫？（2）对于享有豁免权的外国人，能否实行正当防卫？（3）对于动物的袭击，能否反击？5.防卫限度防卫行为允许对不法侵害者造成损害的上限要求。（1）学说基本适应说客观需要说统一说（折中说）（2）现行法的规定不能明显超过必要限度造成重大损害。必要限度应理解为制止不法侵害、保护合法权益所必需的限度明显、造成重大损害（三）非法防卫行为1.假想防卫2.防卫不适时，分为事先防卫和事后防卫3.防卫挑拨4.相互斗殴5.偶然防卫6.抗拒依法逮捕、抗拒合法搜查7.大义灭亲8.防卫过当（四）防卫过当的定罪与量刑防卫过当是正当防卫明显超过必要限度造成重大损失的行为。1.防卫过当的定罪防卫过当的罪过形式不可能是直接故意,而可能是间接故意和过失。2.防卫过当的量刑应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。（五）特殊防卫问题1.德国、瑞士的刑法规定德国刑法33条：“行为人由于慌乱、恐惧或者惊吓而防卫过当的，不受处罚。”瑞士刑法33条2款：“正当防卫人防卫过当的，法官依自由裁量减轻刑罚。正当防卫人由于可原谅的慌乱或者惊惶失措而防卫过当的，不处罚。”2.我国的刑法规定第20条第3款规定:“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。”（1）对行凶的理解。可能造成防卫人重伤或者死亡的行为。（2）对杀人、抢劫、强奸、绑架理解。（3）其他严重危及人身安全的暴力犯罪的范围。三、紧急避险（一）概念指在不得已的情况下损害另一法益以保护较大法益免受正在发生的危险，尚未超过必要限度造成不应有损害的行为。（二）紧急避险的正当化根据1.处罚阻却事由说2.责任阻却事由说3.违法阻却事由说4.二分说违法阻却事由的紧急避险责任阻却事由的紧急避险（三）紧急避险的条件1.紧急避险的前提条件——必须有现实危险的存在（1）危险的来源自然自发力量；动物的袭击；人体病症；人的侵害行为。（2）危险的性质非法利益遭受危险，无权实施避险；特定人的合法利益遭受危险，不能实施避险。（3）假想避险本来不存在危险，行为人误以为存在危险，实施了所谓的避险行为，这种情况是假想避险。在假想避险的情况下，行为人一般不能成立故意犯罪，根据行为人是否应当认为到危险并不存在，分别认定为过失或意外事件。2.紧急避险的时间条件——危险必须是正在发生所谓危险正在发生，是指从危险出现一直到危险结束之间的持续状态。避险不适时造成合法利益损害的要承担法律责任。3.紧急避险的主观条件——必须要有避险意图避险意图，指避险人在实施避险行为时对其避险行为以及行为的结果所持有的心理态度。包括避险认识和避险目的两方面的内容。（1）避险认识：行为人认识到了合法利益面临正在发生的危险。（2）避险目的：为了保护合法利益免受危险。4.紧急避险的对象条件——避险行为所造成的损害是对第三者造成的损害5.紧急避险的主体条件——职务上、业务上负有特定责任的人不能为了避免本人危险而实行紧急避险刑法第21条第3款规定，“第一款中关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。”6.紧急避险的限度条件紧急避险的限度条件指避险行为不能超过必要限度造成不应有损害。（1）手段必需（不得已）（2）法益衡量（保护法益大于损害法益）（四）紧急避险与正当防卫的区别1.危害的来源不同。正当防卫所面临的是“正在进行的不法侵害”。2.行为的表现方式不同。正当防卫行为是与不法侵害人进行对抗，对其予以反击、抵抗的行为，是积极的；紧急避险则是对危险的消极躲避，尽管避险行为相对于受损害的第三人而言具有积极性。3.损害的对象不同。正当防卫所损害的对象只能是不法侵害者本人，避急避险所损害的则往往是第三者的权益。4.行为实施的条件不同。在面临不法侵害时，公民即使有其他方法保护合法权益免受损害，也可以实施正当防卫；而公民面临正在发生的危险时，只有在别无他法可以避免危险的不得已情况下才能实行紧急避险。5.主体范围不同。法律对正当防卫的主体没有作任何限制，但紧急避险制度却不适用于职务上、业务上负有特定责任的人避免本人危险的情况。6.限度条件不同。正当防卫的限度条件为“不能明显超过必要限度造成重大损害”，紧急避险的限度条件是“不能超过必要限度造成不应有的损害”。（五）避险过当1.概念指国家、公共利益、本人或者他人的合法权利面临正在发生的危险的威胁时，为保护合法权益而不得已地实施了避险行为，损害了他人的合法权益，但其避险行为超过必要限度造成了不应有损害的行为。（1）不具备限度条件（2）造成的损害大于或等于所避免的损害（3）有罪过2.避险过当的定罪量刑应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。