宋代的版权问题

宋代的版权问题2011-08-0814:00:49——兼评郑成思与安守廉之争邓建鹏在有关宋代的版权问题上，中美两位法学家之间发生了激烈的争论。中国著名知识产权法学者郑成思认为，尽管历史上没有制定出成文的版权保护法，我国以禁令形式保护印刷出版者（在个别场合也延及作者）的情况，自宋代开始在八百多年中始终没有改变（但在明代，禁令形式的保护似曾中止过一段时期）。[①]他还认为，在宋代，版权之作为特权出现后不久（大约一二百年）就一度被作为民事权利、作为创作者的特权（而不仅仅是出版者的特权）受到保护。[②]与此相反，哈佛大学法学院东亚法律研究中心的安守廉批评郑成思等学者把帝国控制观念传播的努力当做版权来看待，其认为中国古代的有关出版法令只不过反映了“帝国控制思想传播的努力”，同时这也是导致中国无法产生版权法以致知识产权法的主要原因。[③]针对二人的争论，笔者尚未见到学界有过深入的分析。本文打算在探讨宋代出版业及相关社会背景的基础上，试图分析宋代的版权形态，通过尝试解答中国古代为何无法产生版权制度的原因，评价郑成思与安守廉的观点和争论。1．印刷术普及与出版管制至迟在7世纪末、8世纪初，我国雕版印刷术发明问世，至9世纪后半期，即唐代后期该技术的运用已经相当成熟。[④]唐以前书籍主要依靠人工抄写，速度慢、成本高，问世书籍数量非常有限。唐代后期雕版印刷术的发明与普及大大提升了书籍出版速度与数量，使得唐宋之际成为书籍数量剧增的时代。如《书林清话》云：先祖宋少保公《石林燕语》云：“唐以前，凡书籍皆写本，未有模印之法，人以藏书贵。……五代冯道始奏请官镂《六经》板印行。国朝淳化中，复以《史记》、《后汉书》付有司摹印。自是书籍刊镂者益多，士大夫复以藏书为意。”[⑤]《宋史》亦曾记载景德二年（公元1005年）真宗到国子监阅书，问（刑）昺经版几何，（刑）昺曰：“国初不及四千，今十余万，《经》、《传》、《正义》皆具。臣少从师业儒时，《经》具有疏者百无一二，盖力不能传写。今板本大备，士庶家皆有之，斯乃儒者逢辰之幸也。”[⑥]书籍的社会需求除了来自民间，宋代官府的访书推赏之制大大刺激了书籍的社会需求量。北宋自开国迄南宋的几百年间，官府不断地至民间访求遗书，作为以资国政的重要资源，并对献书者以加官、赠金作为奖赏，时称搜访遗书推赏之制。宋王朝将典籍作为承载治国、教化的根本，不惜以高官、厚禄求书。宋室南渡后，继续推行访书推赏之制，使得这种对书籍大量需求的刺激从北宋一直延续到南宋。如在绍兴十三年（公元1143年）南宋王朝下诏曰：……南渡以来，祖宗御府旧藏举皆散失，计士庶之家应有存者，可委诸路转运司遍下逐州县寻访，如有投献，并令具名，实封附递以闻。其所纳过，当议分等给赏，或命以官，或酬以帛。”至是降诏行下。[⑦]一些献书者在国家的重金与官位利诱之下，更换名目，将近作伪为古文，一卷另立多卷。[⑧]从一个侧面反映国家的搜访遗书推赏制度刺激了社会对书籍的需求，促进了出版业的繁荣。尽管中国古代民众的识字率低下，但是，宋代以降中国总人口的庞大基数保证了当时识字人口的绝对数量巨大。为数众多的“阅读大众”构成书籍巨大需求的社会基础。伴隨经济发展而来的生计水平的上升、政治社会制度中科考风气的兴盛以及民众识字率水平的提升，这些都是助长书籍商品大量生产的外部配合条件。[⑨]宋代书籍刻本主要有三种：官刻本、私刻本、坊刻本。其中的坊刻本大都署有书商字号，某书堂、书铺、经籍铺、书籍铺等，出版目的主要在于营利。为了实现营利最大化，这些营利出版商降低了刻本成本，与不惜工本的官刻本、校勘精到的私刻本相比在质量上有很大区别。唐代中叶以后，这种以营利为目的的出版商（即坊刻书商）遍布在今四川、安徽、江苏、浙江和洛阳等地。在宋代汴梁、临安、建阳、崇化、麻沙等地，此类出版商不但很多，有的专门接受委托，刻印和售卖书籍，甚至集编撰、出版、发行于一坊一肆。《书林清话》多次记载中国古代出版商雇佣的刻工工价之廉，刻书成本很低。同时，书市的大量出现与大规模的科举考试、遍布全国的私塾等，都对出版业产生大量需求。刻书成为有利可图的行业。《书林清话》还有刻书利润丰厚的记载：“元时书坊所刻之书，较之宋刻尤夥。盖愈近则传本多，利愈厚则业者众，理固然也。”[⑩]当时营利出版商的坊刻本的种类很广，大致包括医书、类书、科举用书、狀元策及其它一些日用书籍（如算命、占卜、风水、蒙学读物）。一些营利出版商为招徕读者，或“辄将曲学小儒撰到时文，改换名色，真伪相杂，不经国子监看详，及破碎编类有误传习者”。[11]或“收拾诡僻之辞，托名前辈，辄自刊行”以营利。[12]对此，宋朝于绍兴十五年（公元1146年）诏令：“自今民间书坊刊行文籍，先经所属看详，又委教官讨论，择其可者，许之镂板”。[13]这相当于宋政府成立了出版前审查机制，书籍出版必须由“选官详定，有益于学者，方许镂版，候印讫送秘书省，如详定不当取勘施行，诸戏亵之文，不得雕印”。[14]不过，宋代民间出版业的管制事实上并不很严密，当时“违法”出版的书籍层出不穷。宋代科举考试每年都有大量应考人员，与科举考试有关的书籍发行量极大，出版商有利可图。出版商为降低成本、牟取高利润，刻印的书籍往往字体偏小甚至错讹百出，影响了正常的科举考试。为此，光宗绍熙元年（1190年）诏建宁府：“将书坊日前违禁雕卖策试文字，日下尽行毁板，仍立赏格，许人陈告……其余州郡无得妄用公帑，刊行私书，疑误后学，犯者必罚，无赦。”然而，宋代虽有禁令，中央国子监鞭长莫及，地方各级政府也没有认真执行。结果“建宁书坊编印场屋用书，日辑月刊，时异而岁不同。”[15]因此成为畅销书。另外，随着书籍出版量大增，民间载有不利于王朝统治的内容的书籍在出版速度与普及程度上都比过去大大提高。为此，宋太祖颁行《宋刑统》，“禁天文、图谶、兵书、七曜历、《太一》、《雷公式》”；“禁妖书”。太祖晚年，去禁“兵书”，加禁“六壬遁甲”，更禁和尚道士“私自研习天文、地理”。[16]至北宋仁宗时，辽和西夏经常侵扰边境，宋朝边事日益紧张。对此，官府颁布大量出版管制法令，要求严格管制载有国家机密的书籍。如仁宗于康定元年（1040年）五月下诏，饬令开封府严禁泄露边机军务等内容的书籍。又如英宗治平三年（1066）闰十一月，监察御史张戬上奏朝廷，“严行根提”“肆毁时政，摇动众情”的小人。当时，在正史中亦有不少出版管制的记载。这些法令与国家行为反映了政府严格控制涉及政治利益的书籍出版与流通。[17]南宋时期，为了防止泄露军事机密，光宗绍熙四年（1193年）在素有刻书传统之地诏令“四川制司行下所属州军，并仰临安府、婺州、建宁府，照见年条法，指挥严行禁止。其书坊见刻板及已印者，并日下追取，当官焚毁。……今后雕印文书，须经本州委官看定，然后刊行。”[18]乾道八年（1172）秋，有商人载书十六车渡淮，经盱眙军查出其中有熊子复所著《中兴小历》、《通略》等本朝史事，从而引出一场全国规模的大检查──“遂命诸道帅宪司察郡邑书坊所鬻书，凡事干国体者，悉令毁弃。”[19]纵观整个宋代，官府严令禁止翻刻的书籍主要有以下种类：一、禁印议毁时政得失之书。二、禁印制书敕文。三、禁印刑法敕令式诸书。四、禁印本朝史籍。五、禁印撰造的佛说和妖教之书。六、禁私印天文书籍。七、禁印士兵操练之书。八、禁印供科场剽窃用的“语录”及“不根经术本源”等伪学之书。[20]对违反出版管制法令的行为，官府给予重惩，其定罪量刑如下：对雕印议论时政得失、宋会要、实录史籍及传抄有关军机文字者，处以“徒二年”，告者赏缗钱十万。[21]私印刑法书，论如“盗印法”。[22]雕印戏亵之文，杖一百。[23]抄录军马敕诸教象法，杖一百。[24]２．宋代的版权：萌芽及其局限雕版印刷术的普及促使图书的生产成本降低且转化为商品，为宋以降营利出版商带来收益。同时，也为直接促进宋代版权观念的产生创造条件。关于版权与印刷术的关系，有学者作过如下论述：一是随着印刷术的出现，作品的载体──图书的生产成本降低且可以成为商品，从而为印刷商（或作者）带来收益；二是大量的复制与传播，使得印刷者（或作者）无法像控制手抄本那样管领自己的无形财产权，从而产生法律给予特别保护的需要。[25]便捷的印刷技术与快速的流通途径同时也便利了书商盗印他人作品以牟利。早在唐代雕版印刷运用不久就出现了盗版现象。如唐元稹曰：“白氏《长庆集》者，太原人白居易之所作。……而乐天《秦中吟》、《贺雨》、《讽谕》等篇，时人罕能知者。然而二十年间禁省观寺，邮侯墙壁之上无不书，王公妾妇、牛童马走之口无不道。……其甚者有至于盗窃名姓，苟求是售，杂乱间厕，无可奈何。”[26]书籍这一基于知识——智力基础上的财产权利与有形财产权利有很大差别，知识财产的无形性特征使得权利主体无法像直接占有、支配有体物那样充分支配知识财产，并排除他人的占有。因此，若没有超越于有形财产保护机制之上的特殊制度，知识财产利益完全可以为其它书商窃取，并无损于原创作者及出版商对作品内容的继续占有。这正如有人所述，知识产权的“权利人”对其抽象“客体”——作品、技术等等进行有效占有十分困难，实践中甚至几乎不可能。一般认为，知识产权的其中两个主要特征是无形性和可复制性。对于一篇文章来讲，只要有了复制技术，它的传播也就不再受作者的左右。因此，知识产权如果要作为一种类似所有权的权利而存在的话，是不可能依赖“当事人的实力”的。对于知识产权来讲，个人救济的局限性是十分明显的。从这个角度上讲，当知识产权客观上需要成为权利的时候，客观上和逻辑上唯一能借助的外壳就是国家公共权力的支持。只有国家公共权力的干预，才能够使权利人对于无形的知识产权的再现予以控制成为可能。[27]在中国古代，缺乏以私权为核心的民事法律制度，私人财产权利不得不借助于血缘、武力、人际关系、道德舆论、村族边界、契约等方式加以确立。而诸如版权这样的无形财产权利显然无法通过这些民间因素得到实际的保护与界定。宋代盗版之风愈演愈烈，给营利出版商造成大损失，[28]促使出版商们寻求为著作财产获得有别于普通财产的保护方式。在当时，已经出现了出版商要求官府给予版权特殊保护的要求。近代版本学家叶德辉在《书林清话》卷二《翻板有例禁始于宋人》中引述宋代程舍人在其刻印的《东都事略》目录后有长方牌记云：“眉山程舍人宅刊行。已申上司，不许覆板”。说明该书原出版商已向官府提出申请禁止他人翻印其著作。“已申上司，不许覆板”表明出版商力图独占著作利益，版权观念业已萌芽。另外，《翻板有例禁始于宋人》中还详细记载了宋代段昌武《丛桂毛诗集解》三十卷前有在国子监登记的“禁止翻版公据”。该出版商提出“禁止翻版”的理由如下：其一，作者投入了大量精力：“口讲指画，笔以成篇”，“平生精力，毕于此书”；其二，该书具有原创性：“一话一言，苟足发明，率以录焉”；其三，现出版商罗氏及其侄子的版本质量好：“校讎最为精密”；其四，这也是最重要的理由，若其他出版商嗜利盗版，“则必窜易首尾，增损意义”，辜负了罗氏及原作者的一片良苦用心。为此，经出版商向国子监提出申请，给付“执照”，禁止他人翻版，并赋予该出版商对其他盗版者“追版劈毁，断罪施行”的权利。著作的原创性价值是出版商提出禁止他人盗版的理由之一，这是现代版权制度的重要内容。尽管版权观念的出现同宋代雕版印刷术的普及和营利出版业的风行有关，但是若特定著作未曾添附作者“匠心独运”之构思，或仅是对前人著作的简单汇编，那么很难界定这是某一“私人的”知识财产，也就不可能在道义上提出禁止他人翻印、维护自身版权的正当性依据。古代有着“信而好古，述而不作”，遵奉经典之作的传统，将后人的思辨形之于文也看做是对过去经典的一种诠释，这类著作很难谈得上原创性。唐宋之际，这种著述风格有显著改观。顾颉刚曾谓：然古代之学，信仰前师而已，无待于思辨，故既有所感犹可以无记。自宋以来，始正式入于研究之途，笔记书之多且精亦遂托始于宋，沈括《梦溪笔谈》、洪迈《容斋随笔》、程大昌《演繁露》、叶大庆《考古质疑》，其选也。至宋末，王应麟作《困学纪闻》，悉心钩稽材料而贯穿之，不轻下一字，其为精密，直造最高峰矣。[29]因此，著述风格的改