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第四节传闻证据规则一、传闻证据概述（一）传闻证据的概念对于传闻证据概念的界定，众说纷纭。美国《联邦证据规则》第801条（c）项给传闻证据下的定义是：•“‘传闻’是指除陈述者在审理或听证作证时所作陈述外的陈述，行为人提供它旨在用作证据来证明所主张事实的真实性。”可见，传闻证据被界定为一种“陈述”。而“一项‘陈述’是指（1）口头或书面的主张；或（2）个人非言词的行为，行为人意图以此来表达一个主张。”•传闻证据包括两种形式，一是指亲身感受了案件事实的证人在庭审期日以外所作的书面证人证言以及警检人员所作的（证人）询问笔录；二是指他人在审判期日以证人亲身感知的事实向法庭所作的转述。•（二）传闻证据的特征•根据上述普通法上关于传闻证据的概念的表述，传闻证据应当具备以下特征：•1．传闻证据的表现形式多样化。•传闻证据可以是口头的、书面的以及非语言行为，即动作。传闻证据应当是一种意思表示，这种意思表示可以是口头作出的，也可以是以书面形式作出，还可以是通过非语言行为表现出来。•2．至少涉及两个陈述主体和两个陈述环节。•作为传闻证据，其涉及的陈述主体至少是两个人，一个是亲身感知了案件事实的人甲，一个是在庭审期日以证人身份出庭作证（或提交书面证据）的陈述主体乙；至少涉及两个陈述环节，一个是陈述主体甲在审判或讯问程序以外对乙所作的陈述，一个是乙以证人身份在审判或讯问程序中向法庭所做的陈述（或以书面证据代为陈述）。但是，应当指出的是，前后两个陈述的表现形式并不完全相同。在审判或讯问程序中作为证人证言的陈述的一般表现形式是口头陈述；而陈述主体甲向乙所作的陈述，则包括一切能够表达意思的方式，如口头陈述、书面形式、有意识的非语言行为（如点头、手势等）。•3．提出该项陈述的目的是为了证明该陈述所述的内容是真实的。如果该证人在庭审期日提出的陈述是为了证明其他目的，如证明甲“曾经说过这样的话”，或者为了证明证人前后证言是否一致，那么，此种转述就不属于传闻。例如，证人A作证说“B曾对他说：‘10月6日我去西雅图出差’”。如果该证言是为了证明“B在10月6日确实去西雅图出差”，那么，该证据属于传闻证据；如果该证言是为了证明“B曾经说过这句话”，则不属于传闻证据。•可见，判断一项陈述是否属于传闻应考虑以下两方面：一是陈述的来源，即出庭作证的证人是否是亲身感知所陈述事实的人：二是证明对象，即提出该项陈述证据的目的是否为了证明其所述内容的真实性。•二、传闻证据规则•传闻证据规则是英美证据法中最重要的排除法则之一。最早确立传闻证据规则的国家是英国。这和英国的陪审制度密切相关。在十七世纪后期（1675—1690年），英国正式形成了传闻证据规则，而这一规则自然也为具有英国普通法传统的美国所继受。日本现行诉讼结构主要体现为以当事人主义为主，以职权主义为辅，吸收了大量英美法系的相关制度，在其刑事诉讼法典中就明确确立了传闻证据规则，其320条明确规定排除传闻证据的原则。而我国台湾地区也在刑事诉讼法典中确立了传闻证据规则，现行台湾地区刑事诉讼法第159条规定，被告以外之人于审判外之言词或书面陈述，除法律有规定者外，不得作为证据。•根据传闻证据规则，传闻证据一般不具有可采性，不得提交法庭进行调查质证；已经在法庭出示的，不得提交陪审团作为评议的依据。•之所以要排除传闻证据，有以下几个原因：•其一，传闻证据本身因为不是本人亲自在法庭上所作的陈述，因此存在转述不准确或伪造的可能。传闻证据属于第二手以上的证据材料，可能会由于故意或过失导致转述错误或出现转述的偏差，因此，如果允许采纳传闻证据，不利于发现案件真实情况。•其二，传闻证据是未经宣誓就提出来的，没有经过交叉询问程序，其真实性难以通过公正的诉讼程序加以证实。如果允许采纳传闻证据，则有悖于程序正义的要求。•其三，传闻证据不是在裁判者面前所作的陈述。证据调查应当在法庭上进行，以保证裁判官能够察言观色，辨明其真伪。对于传闻证据，由于裁判者未能直接听取原陈述人陈述，不能根据陈述人的态度、表情、姿态等情况来综合性地判断陈述内容的真实性。•其四，基于保障被告人的宪法性权利——与对方证人的对质权的需要。《公民权利和政治权利国际公约》第14条规定了与证人对质是被告人的权利。美国宪法和日本宪法都将“与对方证人对质”规定为被告人的一项宪法性权利，如果允许采用传闻证据，则不能保证被告人此项权利的行使。因此，保障被告人与对方证人的对质权也是排除传闻证据的一个重要理论根据。•传闻证据规则的基本要求是“直接感知案件情况的人应当出庭作证”。在大陆法系国家，虽然传统上不实行英美法系国家意义上的传闻证据规则。但也存在类似的制度和规则。大陆法系不采用传闻证据规则，而是奉行直接言词原则。直接•言词原则可再分为直接原则和言词原则。直接原则，又称直接审理原则，要求参加审判的法官必须亲自参加证据审查、亲自聆听法庭辩论。言词原则，又称言词审理原则，要求当事人等在法庭上须用言词形式开展质证辩论的原则。根据该原则，只能以在法庭上直接调查过的证据作为裁判基础；记载审判前侦查、起诉活动中的讯问、勘验、扣押、搜查结果的书面材料以及及扣押物等，都需要在法庭上进行调查。例如，《德国刑事诉讼法典》第250条规定：“对事实的证明如果是建立在一个人的感觉之上的时候，要在审判中对他询问。询问不允许以宣读以前的询问笔录或者书面证言而代替。”•值得注意的是，在普通法传统上，传闻证据规则适用的范围十分广泛，即使实物证据也必须由亲身感知的人以言词的形式提出于法庭，传闻规则同样影响着实物证据的证据资格。但是，在大陆法系国家，一般而言，这一类似规则只适用于亲身感知案件事实的证人，至于实物证据，则应当庭出示或由法官亲临“勘验”。•三、传闻证据规则的例外•根据传闻证据规则，为了确保证人陈述的真实可靠性，传闻证据一般情况下不具有可采性，要予以排除。但是，如果绝对地排除所有的传闻证据，会导致有相当一部分案件的事实真相无法查清，或者使查明案件事实的成本增大。•在英美证据法中，理论上一般认为，具备下列条件之一的传闻证据可以被采纳：一是具有“可信性的情况保障”，也就是说，该证据具有较高的可信度或者不具有通常情况下传闻证据的不真实的危险，即使不赋予对方当事人交叉询问的机会，也不会侵害到对方当事人的利益，此时，可以赋予其可采性；二是已经给予了反询问或者质问的机会。•英美法关于传闻证据规则的例外，学者们有不同的分类。而《美国联邦证据规则》第803条和第804条规定了两类例外；一类是陈述者可否作证无关紧要；一类是陈述者不能到庭作证。•第一类例外，对于关于陈述者可否作证无关紧要的例外，即使陈述者可以出庭作证，这些证据也不会基于传闻证据排除规则而被排除在证据之外。《美国联邦证据规则》主要列举了24种：（1）表达感觉印象；（2）刺激的发泄；（3）当时存在的精神、感情或身体状态；（4）出于医疗诊断或治疗目的的陈述；（5）被记录的回忆；（6）关于日常行为、活动的记录；（7）在关于日常行为、活动的记录中缺乏记载；（8）公共记录或报告；（9）重要统计资料；（10）缺乏公共记录或没有记载；（11）宗教组织的记录；（12）婚姻、洗礼和类似证明；（13）家庭记录；（14）反映财产利益的文件记录；（15）文件中反映财产利益的陈述；（16）在陈年文件中的陈述；•；（17）市场报告，商业出版物；（18）学术论文；（19）关于个人或家庭历史的名声；（20）关于边界和一般历史的名声；（21）性格方面的名声；（22）先前定罪的判决；（23）关于个人、家庭或一般历史、或边界的判决；（24）其他例外。•第二类例外，是陈述者不能到庭作证的例外，美国联邦证据规则列举了五种情况：（1）先前证词；（2）临终陈述；（3）对己不利的陈述；（4）关于个人或家史的陈述；（5）其他例外。其中，“先前证词”是指由证人在同一诉讼或其他诉讼过程中在以前的庭审中经过宣誓作出的证词，根据美国现行的传闻证据规则的例外，这是允许采纳的。•“临终陈述”是指临终的人关于他的死因和有关情节的陈述，一般认为，临终陈述的可靠性具有内在的保证，没有必要进行交叉询问，因为一般观念认为临终者不会对自己的死因说谎。“对己不利的陈述”通常是被告人供述，采纳这种陈述的理由是，通常人们不会自认有罪或者作对自己不利的陈述，所以如果作了这样的陈述，那么，该陈述一般是可靠的。“其他例外”是指如果一项陈述不符合上述情况，但是同时符合下列条件时，可以采纳：（1）该陈述是作为证明重要事实的证据而提供的；（2）对于待证事实而言，该陈述较之提供者通过合理努力所能获取的其他证据更易检验；（3）采纳该陈述作为证据更符合证据规则的一般目的和司法利益。•日本的传闻证据规则也规定了很多例外，其刑事诉讼法中规定：在法定条件下的书面形式的传闻证据可以采纳；在法定的情况下的口头形式传闻证据可以采纳；对于依法可以作为证据的书面传闻证据或传闻陈述，法庭必须审查其是否出于自由意志，确认具有任意性以后，才能作为证据使用；依法原则上不能作为证据使用的传闻证据，可因双方当事人同意而取得证据能力；合意书面材料可采纳为证据；弹劾证据不适用传闻证据规则。•四、传闻证据规则的发展变化•随着时代的发展，日益陈旧的传闻证据规则受到了严重的挑战。对传闻证据规则最常见的批评是，在合理的证据法体系中，实行传闻证据规则常常有碍于探求真实，•而传闻证据规则例外的不断增加又造成了证据法体系的错综复杂，难以控制。确立传闻证据规则的目的虽然是为了排除法庭外陈述，追求事实真相的发现，但是，排除传闻证据本身又使得发现事实真相的很多途径被堵塞，可以说从某种程度上对事实真相的发现设置了障碍。而法律规定的传闻证据的例外过于原则刻板，难以满足时代的要求，随着陪审团制度在民事案件中的逐步废止，在刑事审判中的不断衰落，英美法系国家的传闻证据规则逐渐发生了变化。变化的一个基本趋势是，传闻证据规则的严格规定已经开始逐步放宽，而另一方面，法官的自由裁量权在逐步扩大。甚至有些学者认为，传闻证据的原则已经被例外所包围，“例外成为了原则，而原则反倒成为了例外”。•《美国联邦证据规则》中，根据1987年3月2日的修改，1987年10月1日生效的修订条文，第801条（d）明确规定了“不是传闻的陈述”的范围，缩小了传闻规则的适用。•在英美法系国家，英国的传闻证据规则变化最大。在英国，传闻规则在民事诉讼中的改革始于1968年《民事证据法》。该法尽管没有彻底废止传闻规则，但是，它规定，在民事诉讼中，第一手传闻可以采纳。在刑事诉讼中，根据英国1996年《刑事诉讼与侦查法》的有关规定，传闻证据规则的实际应用也发生了实质性的变化，一些笔录尽管显然属于传闻证据，但具有可采性。在英国，传闻证据规则已经被大大突破，证人在庭审期日以外的陈述只要符合一定的程序条件即可具有可采性。•日本学者也认为，对传闻证据产生绝对信任的观念是危险的，因此，使法官拥有一定限度的裁量权来排除传闻证据的证明力的不可靠性，就足以防止这种危险的存在。台湾地区刑事诉讼法的修订中，也规定了很多传闻证据规则的例外，例如被告以外之人于审判外向法官所为之陈述，得为证据；被告以外之人于侦查中向检察官所为之陈述，除显有不可信之情况者外，得为证据。•由此可见，很多确立传闻证据规则的国家和地区，对于传闻证据规则适用的负面效应也已经给予了足够的重视，并采取了相应的措施，逐步放宽传闻证据规则中过于严格的限制，赋予法官较大的自由裁量权。但是，我们不能就此得出结论：传闻证据规则已经不合时宜，应当废除。因为实行该规则的理论根据仍然成立，现实基础也仍然存在。实际上，确立传闻证据规则的国家近年来的变化，只是修正之前一些较为极端的做法，传闻证据规则仍有其存在的价值。•五、我国的相关立法和司法现状•（一）我国法律的相关规定•我国三类诉讼法中都没有明确规定确立传闻证据规则，但确立了有限的直接言词原则。1996年修订的刑事诉讼法，参照英美法系的对抗式审判，法庭审判方式发生了很大变化，吸收了许多对抗性的规则，但在刑事诉讼中仍然尚未确立传闻证据规则。在我国的司法实践中，有些法院几乎没有证人出庭或很少证人出庭