用人单位支付经济补偿金疑难问题分析

第1页共19页用人单位支付经济补偿金疑难问题分析作者：王强来源：中顾网律师博客更新时间：2009-8-510:28:23经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。用人单位支付经济补偿金各种疑难问题分析(一)、工资数额标准如何确定?1、主要法律法律依据：(1)、《劳动合同法》四十七条：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第2页共19页(2)、《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》(劳部发[1995]309号)第五十三条：劳动法中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。(3)、1990年1月1日国家统计局令[1990]第1号文件2、工资数额标准的分析由以上法律依据可知“工资”是一个总额的概念，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资，也即应发工资。实践中很多用人单位在发放工资时并未严格执行上述规定，进而在计算经济补偿金时又往往以当地劳动者的最低工资标准或所谓的基本工资作为计算基数，严重损害了劳动者的合法权益。用人单位支付劳动者的工资一般由基本工资、效绩工资、应发工资、实发工资等项构成。基本工资也就是所谓的底薪，不包括加班工资、津贴、补贴、福利待遇等，往往贴近当地最低工资支付标准。效绩工资一般结合个人贡献与单位效益进行确定，有的代替提成来进行发放。第3页共19页应发工资是指劳动者提供正常劳动按照法律规定应当获得的全部工资，包括了基本工资、加班工资、奖金、津贴等。实发工资是劳动者每月实际拿到的工资，通常会被依法或非法扣减很多费用，比如代扣代缴社会保险费、个人所得税，病事假罚款、伙食费、房租费等、公物损害赔偿，劳动者实际到手的金额通常会比应发工资少得多。由以上法律依据及各项工资构成解释可以得出经济补偿金“工资”的计算应当以劳动者的应发工资作为基数的结论。而绝不应该是以所谓的基本工资或实发工资为基数。例如：某公司因客观情况发生重大变化，与部分员工解除劳动合同，某员工因经济补偿金计算问题与单位发生争议，向当地劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，公司每月实发给某员工的工资为5000元/月，某员工工资由基本工资2200元+加班工资800元+岗位津贴1500元+住房补贴200元+津贴300元组成，公司每月在发放工资时扣减伙食费300元，房租费700元，实际每月发放4000元。李某要求按照5000元的标准计算补偿金，而公司开始要求按照2200元的标准计算补偿金，后在仲裁员的调解之下，公司与某员工各自作出让步，双方同意按照4000元工资标准作为经济补偿金基数计算。第4页共19页本案中公司的要求是错误的，同样按照4000元的工资标准进行计算也是错误的，这并非某员工的应发工资。应以5000元作为计算基数。当然，为节约诉讼成本和减少诉累，劳动者在仲裁过程中接受仲裁员的调解作出适当的让步也是可取的。(二)、经济补偿金中的“工作年限”如何确定?1、主要法律依据:(1)、《劳动合同法》第四十七条:经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年;本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资;(2)、原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》(劳部发[1994]481号);第5页共19页(3)、《中华人民共和国兵役法》;(4)、中共中央、国务院、中央军委《军队转业干部安置暂行办法》(中发[2001]3号)第三十七条;(5)、国务院、中央军委《关于退伍义务兵安置工作随用人单位改革实行劳动合同制度的意见》(国发[1993]54号)第五条;2、工作年限的分析：由以上法律依据可知劳动者在本单位工作的年限，应当从劳动者向该用人单位提供劳动之日起计算，即在劳动者入职之日开始计算。劳动者与用人单位未订立劳动合同的，不影响工作年限的计算。因用人单位的合并、兼并、合资、单位改变性质、法人改变名称等原因而改变工作单位的，其改变前的工作时间可以计算为“在本单位的工作时间”。需要注意的是补偿针对的是在本单位工作的年限。另外，对于军人军龄问题，依据规定，军队退伍、复员、转业军人的军龄，计算为接收安置单位的连续工龄。经济补偿金按职工在本单位的工作年限计发，因此，企业与职工解除劳动关系计发法定的经济补偿金时，退伍、转业军人的军龄应当计算为“本单位工作年限”。(三)、经济补偿金用人单位能否分期支付?1、法律依据：第6页共19页(1)、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》(劳部发[1994]481号)第二条：对劳动者的经济补偿金，由用人单位一次性发给。第十二条：经济补偿金在企业成本中列支，不得占用企业按规定比例应提取的福利费用。2、问题分析：根据法律依据用人单位支付给劳动者的经济补偿应当一次性支付，用人单位要求分期支付的，劳动者有权予以拒绝。当然劳动出于各种原因接受单位的提议，法律并不禁止。(四)、《劳动合同法》第四十七条：“六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”中“六个月”界限如何确定?问题分析：我国法律规定“以上”、“以下”、“以内”、“届满”，一般包括本数;所称的“不满”、“以外”，一般不包括本数。故如果劳动者工作时间正好是六个月，经济补偿应当按照一个月工资标准计算。(五)、用人单位解除或者终止劳动合同，未依照法律规定向劳动者支付经济补偿应如何处理?1、法律依据：第7页共19页《劳动合同法》第八十五条第(四)项：用人单位解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的，由劳动行政部门责令限期支付经济补偿;逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。2、问题分析：法律依据中赔偿金的支付是有前置条件的，即劳动者需向劳动行政部门(一般为当地劳动局的监察科)投诉，在劳动行政部门接受投诉并立案后责令用人单位限期支付的情况下，用人单位仍逾期不支付的情形下才应予支付。如果劳动行政部门责令用人单位限期支付经济补偿后，用人单位向劳动者支付了经济补偿，则用人单位无需支付赔偿金。特别值得一提的是，在实务中，劳动仲裁部门对这种单纯要求支付补偿金与赔偿金的案件不予立案，而要求劳动者直接到劳动监察部门，劳动者就失去了经过仲裁前置程序进而到基层法院按照民事案件解决争议的机会。当然如果劳动监察部门不作为或者处理结果劳动者不满意可以提起行政复议或行政诉讼。而如果劳动者以劳动合同解除或终止作为争议理由劳动仲裁部门还是要受理的，具体操作程序这里不再赘述。(六)、劳动争议实务中经济补偿金和赔偿金能否同时适用?第8页共19页1、法律依据：(1)、《劳动合同法》第八十五条：用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿;劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分;逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：①、未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的;②、低于当地最低工资标准支付劳动者工资的;③、安排加班不支付加班费的;④、解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。(2)、最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(法释[2001]14号)第十五条：用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：①、以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的;②、未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的;第9页共19页③、克扣或者无故拖欠劳动者工资的;④、拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的;⑤、低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。(3)、《劳动法》第九十一条：用人单位有下列侵害劳动者合法权益情形之一的，由劳动行政部门责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可以责令支付赔偿金：①、克扣或者无故拖欠劳动者工资的;②、拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的;③、低于当地最低工资标准支付劳动者工资的;④、解除劳动合同后，未依照本法规定给予劳动者经济补偿的。(3)、违反《劳动法》有关劳动合同规定的赔偿办法(劳部发〔1995〕223号)第二条规定：用人单位有下列情形之一，对劳动者造成损害的，应赔偿劳动者损失：①、用人单位故意拖延不订立劳动合同，即招用后故意不按规定订立劳动合同以及劳动合同到期后故意不及时续订劳动合同的;第10页共19页②、由于用人单位的原因订立无效劳动合同，或订立部分无效劳动合同的;③、用人单位违反规定或劳动合同的约定侵害女职工或未成年工合法权益的;④、用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同的第三条规定：本办法第二条规定的赔偿，按下列规定执行：①、造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25%的赔偿费用;②、造成劳动者劳动保护待遇损失的，应按国家规定补足劳动者的劳动保护津贴和用品;③、造成劳动者工伤、医疗待遇损失的，除按国家规定为劳动者提供工伤、医疗待遇外，还应支付劳动者相当于医疗费用25%的赔偿费用;④、造成女职工和未成年工身体健康损害的，除按国家规定提供治疗期间的医疗待遇外，还应支付相当于其医疗费用25%的赔偿费用;⑤、劳动合同约定的其他赔偿费用。2、问题分析：第11页共19页用人单位违反劳动合同必然给劳动者造成损害，故上述法律规定，在支付经济补偿后劳动者可以要求用人单位支付赔偿金以弥补其经济损失。即在法定情形下，劳动者可同时向用人单位请求经济补偿金与赔偿金，经济补偿金与赔偿金可以并存。赔偿金适用问题在实务中劳动仲裁部门也是不予受理，或者是不愿意受理，往往要求劳动者到劳动监察部门解决。劳动者就失去了经过仲裁前置程序进而到基层法院按照民事案件解决争议的机会。当然如果劳动监察部门不作为或者处理结果劳动者不满意可以提起行政复议或行政诉讼。而如果劳动者以劳动合同解除或终止作为争议理由劳动仲裁部门还是要受理的，具体操作程序这里不再赘述。(七)、劳动者依法获得的经济补偿金是否需纳个人所得税以及用人单位是否有权扣缴个人所得税?1、法律依据：(1)、《关于个人与用人单位解除劳动关系取得的一次性补偿收入征免个人所得税问题的通知》(财税〔2001〕57号)规定：个人因与用人单位解除劳动关系而取得的一次性补偿收入(包括用人单位发放的经济补偿金、生活补助费和其他补助费用)，其收入在当地上年职工平均工资3倍数额以内的部分，免征个人所得税;超过的部分按照《国家税务总局关于个人因解除劳动合同取得经济补偿第12页共19页金征收个人所得税问题的通知》(国税发〔1999〕178号)的有关规定，计算征收个人所得税。(2)、《国家税务总局关于个人因解除劳动合同取得经济补偿金征收个人所得税问题的通知》规定如下：①、对于个人因解除劳动合同而取得一次性经济补偿收入，应按“工资、薪金所得”项目计征个人所得税。②、考虑到个人所得一次性经济补偿收入数额较大，而且被解聘的人员可能在一段时间内没有固定收入，因此，对于个人所得税的一次性经济补偿收入，可视为一次取得数月的工资、薪金收入，允许在一定期限