关于时效制度的若干理论问题(柳经伟)

1关于时效制度的若干理论问题柳经伟上传时间:2005-8-26一、关于时效制度的存在理由时效，是指一定的事实状态持续经过一定的期间即产生一定法律效果的法律事实。民法上的时效分为取得时效和消灭时效。因占有他人财物的事实状态持续经过法律规定的期间而取得该财产的权利，称为取得时效。因不行使权利的事实状态持续经过法律规定的期间而丧失权利，称为消灭时效。时效制度存在的理由一般认为有二：一是维护社会秩序的需要，二是方便案件的处理。所谓维护社会秩序，是指非所有人占有他人财产或权利人不行使权利的事实状态持续经过长久的期间后，即形成相对确定的社会秩序，对此法律自有维护之必要，否则势必影响社会之安定。所谓方便案件的审理，是指法院对于年代久远的案件，常常因为证据材料灭失而难以查明事实，此时如以时效替代证据，对于时效已经届满的案件，一律确认其权利取得或消灭，则可避免当事人举证之困难，亦可方便法院对纠纷的处理。对于上述两个理由，胡长清先生认为，取得时效偏重于第一个理由，而消灭时效则偏重于第二个理由。我国民法学界大多也把方便法院审理案件作为时效的主要存在理由之一。然而，笔者认为，不论是取得时效还是消灭时效，其存在的理由都是出于维护社会秩序的需要，方便法院审理案件不足以构成时效制度的存在理由。因为，所谓案件因年代久远而证据灭失导致查证的困难，只是一种理论假设。它可能符合某些案件的实际情况，但并非所有的案件都因年代久远而证据灭失，即便证据灭失也并非都无法查明事实。在诸多适用消灭时效尤其是短期消灭时效的案件中，年代并非久远，也并非事实不清、法律关系不能确定，权利人只是因为超过时效期间行使权利就导致败诉。事实上，无论是取得时效还是消灭时效，都存在两种对立的秩序，而两种对立的秩序背后却隐藏着两种相互冲突的利益。就取得时效而言，这两种秩序分别是：基于所有人对物的所有权而已经存在的旧的秩序和基于占有人对物的长时间占有的事实而形成的新的秩序。就消灭时效而言，这两种秩序分别是：基于请求权人对义务人的权利义务关系而存在的旧的秩序和因权利人长时间怠于行使权利而形成的权利处于休眠状态的新的秩序。这两种秩序处在相互对立的地位，而对立的秩序背后则是对立的两种利益的冲突。例如，对于所有权的取得时效而言，在旧有的秩序中，所有人依据其对物的所有权，有权请求占有人返还所有物；但在新的秩序中，占有人长时间占有他人财物即是一种利益，占有人如果可依取得时效而获得物的所有权，则是更大的利益。在这里，所有权人的利益与占有人的利益形成了冲突。又如，对于债的消灭时效而言，在旧的秩序中，债权人依据其债权有请求债务人履行义务的权利，而债务人则应履行其义务；但在新的秩序中，债务人因债权人长时间不行使权利而无须履行其义务也是一种利益，债务人如果可因消灭时效而永久地拒绝履行其义务，则是更大的利益。在这里，债权人请求债务人履行义务所体现的利益与债务人无须履行义务而体现的利益也形成了冲突。时效制度就其本质而言，不过是在这两种对立的秩序和相互冲突的利益中作出的在立法2者看来是适当的选择。对于占有时效而言，当占有人占有他人的财物经过法律规定的期间、并且符合法律规定的其他条件，占有人即可依时效而取得该物的所有权。此时，时效制度的运用体现了法律对占有人基于长时间对他人财物的占有事实而形成的新的秩序的肯认和对所有人基于其对物的所有权而存在的旧的秩序的否定，法律选择了新的秩序，维护了占有人的利益。对于消灭时效而言，当债权人超过时效期间未行使权利时，债务人即可获得当债权人请求其履行义务时予以拒绝的权利。此时，时效制度的运用体现了法律对基于权利长时间不行使而形成的权利休眠状态的新的秩序的肯认和对债权人可能主张权利的旧的秩序的否定，法律同样选择了新的秩序，维护了债务人的利益。反之，当对他人财物的占有达不到取得时效的条件或债权人未超过消灭时效而行使权利，法律则毫不犹豫地选择原有的秩序，保护所有权人或债权人的利益。时效制度之所以偏好于新的社会秩序，其原因在于保护新的社会秩序符合社会发展的要求。社会总是在新旧社会秩序的不断更迭中得到发展。当一种新的社会秩序出现足以取代旧的社会秩序时，法律只有选择维护新的秩序，才能符合社会发展的要求。在长时间占有他人财物构成一种秩序时，使占有人依时效取得该物的所有权，符合物尽其用的社会发展要求。在债权人长时间不行使权利的场合，使得债务人得以时效为由拒绝履行义务，可以起到敦促权利人行使权利，加快民事流转，促进交易发展的作用。当然，法律对于新旧两种秩序的选择并非无原则，而是建立在立法者认为是合适的基础上的。这就是立法者为时效的适用设定的一系列条件。尽管各国民法对时效适用设定的条件不完全相同，但它们所规定的条件在立法者看来都是合适的。与旧的秩序对立的新的秩序只有符合立法者设定的条件时，法律对新的秩序的维护才被认为是合适的。否则，法律将宁可固守旧的秩序而不会维护新的秩序。正是由于时效制度是立法者对两种对立的秩序和冲突的利益作出的合适的选择，因此也决定了时效制度的基本特性和基本观念。第一，由于时效制度是立法者而非当事人对秩序作出的选择，因此决定了法律关于时效的规定总是具有强行性，而非任意性。倘若法律关于时效的规定是任意性的，必然导致立法者对新旧秩序作出的合适性判断变得不可捉摸，最终导致“合适性”标准的丧失，而失去时效制度存在的意义。第二，时效制度虽然体现了立法者对两种相互冲突的利益的选择，但利益终究是归属于当事人的。对于利益，法律并不强制当事人接受。因此，时效制度的强行性并不排斥当事人对时效利益的处分，法律既允许当事人事前不主张时效利益（如债务人不对债权人的请求进行时效抗辩），也允许当事人在因获得时效利益后放弃该利益（如债务人在时效期间届满后主动履行义务）。第三，由于时效制度涉及两种对立的利益，其适用与否关系到对立双方利益的得失，因而决定了时效制度的适用只能基于当事人的主张，如果当事人不主张时效利益，法官不得依职权主动适用时效的规定。否则，法官就丧失其中立的地位，而成为被告的代言人。二、关于取得时效与消灭时效的关系取得时效是物权取得的方法，而消灭时效则是请求权消灭的原因。二者具有不同的功能和不同的适用条件。自德国民法将取得时效和消灭时效分别规定以来，取得时效和消灭时效更加被看作是两种不同的制度，其间并不存在制度上的联系。但是，另一种情形则是将取得时效与消灭时效简单地嫁接起来，认为消灭时效完成后可以通过取得时效解决物的权利归属3问题，取得时效被赋予解决消灭时效“遗留问题”的功能。这种见解已成为主张我国应规定取得时效制度的主要理由。2002年底全国人大法工委提出的《中华人民共和国民法》（以下称草案或民法草案）关于取得时效的规定正是反映了这种见解。草案总则编第105条规定：“权利人不行使权利，致使诉讼时效期间届满，占有人以所有的意思，公开、持续占有他人木动产经过5年的，取得该不动产的所有权。”第106条规定：“权利人不主张权利，致使诉讼时效期间届满，占有人以所有的意思，公开、持续占有他人动产经过2年的，取得该动产的所有权。”那么，取得时效与消灭时效究竟有无联系？这一问题有待进一步考察和研究。在取得时效和消灭时效的联系问题上，所能发生的领域是财物被不法占有而引起返还原物的场合。在债权请求权以及其他适用消灭时效的请求权的场合，由于不涉及物的所有权取得问题，因而也就不存在两种时效制度的联系。按照上述主张建立取得时效制度的见解以及民法草案的规定，当财产被他人不法占有时，所有权人有请求占有人返还的权利，如果所有权人超过消灭时效期间未行使其请求权，所有人即丧失请求返还该物的权利，占有人也就可以拒绝将该物返还给所有人，但此时却形成了占有人对所占有物的法律关系不确定的状态。按照这种见解，此时如有取得时效制度可援用，占有人即可以继续占有该物并依取得时效而取得占有物的所有权，从而使该物的归属问题得以解决，消除了这种财产归属不确定的状态。然而，上述这种见解是存在问题的。首先，关于消灭时效的适用范围、对象和效力，不论是采取哪一种立法例，消灭时效完成都不会导致所有权的消灭，也就是说即便是在返还原物请求权适用消灭时效的场合，消灭时效期间届满不会导致占有物的所有权关系的改变，只是所有权人因时效完成其请求返还的权利可能遭受占有人的拒绝，因此无法恢复所有权的圆满状态（如果占有人抛弃时效补益，将占有物返还，所有权人可恢复占有）。当占有人依据时效而拒绝返还时，就会形成所有权人虽对物享有权利但不能恢复其占有状态，而占有人对物不享有任何权利却可以占有该物而不用归还所有权人这种极为尴尬的法律状态。也就是说，在返还原物请求权适用消灭时效的场合，物的归属仍然是确定的，不发生物的归属不确定的状态。因此，如果说此时得以适用取得时效，使得占有人得以取得所有权（原所有人的所有极因此而消灭），最多只是解决这种法律上的尴尬状态，而不是解决所有权归属不确定的状态。其次，消灭时效的适用条件比较单一，只要是权利人能够行使请求权而不行使，时效即可进行。就返还原物请求权而言，物被他人不法占有而没有客观上的障碍影响所有权人行使返还请求权，时效就开始进行。但是，取得时效的适用条件却要复杂得多，除了占有事实以外，还要求占有必须是公开的、非暴力的。在古代罗马，法律规定盗窃物和暴力取得物不适用取得时效。在德国，法律规定已登记的不动产权利不适用时效取得。在日本，法律规定不动产的时效取得须具备占有人于占有开始之时善意且无过失的条件。这就是说，由于消灭时效和取得时效的适用条件存在巨大的差别，二者之间很难形成类似体育竞赛项目“接力赛”中的“棒棒相接”而不会出现“错位”的情况，当所有权人请求返还原物的权利因消灭时效届满而遭受占有人拒绝时，并非总是同时具备取得时效的条件，使得占有人可以因时效而取得物的所有权。因此，在返还原物请求权适用消灭时效的情况下，适用取得时效也并非都能发挥其解决上述尴尬的法律状态的作用。4再次，即便在某些场合，出现所有人请求返还原物的请求权因消灭时效届满而遭到占有人的拒绝，并且占有人同时可依取得时效届满而取得占有物的所有权，占有人取得占有物的所有权也是建立在其独立适用取得时效的基础上，而非建立在所有人的请求权因消灭时效届满而消灭的基础上。由此可见，赋予取得时效以解决消灭时效“遗留问题”的功能，理论上难以成立，这不过是一些学者缺乏深入研究的朴素想法。因此，民法草案将取得时效和消灭时效（诉讼时效）连接起来，将取得时效的适用完全建立在消灭时效完成的基础上，可说极为草率。考察时效制度的历史，我们发现：在时效制度的草创阶段，取得时效和消灭时效是存在交叉的，但是随着时效制度的不断完善，二者之间的分野越来越明显，今天他们已经形成了分属于两个不同领域的法律制度。在古代罗马，取得时效制度的创立早于消灭时效，二者产生的背景不同，也具有不同的功能，应属于不同的制度。但帝国时代产生的“长期取得时效”（longitemporispraescriptio），却将两种时效制度联系起来，被赋予取得时效和消灭时效的双重功能。根据“长期取得时效”制度，允许占有人在占有同一城邦的人的物品10年后或占有失踪者的物品20年后，对提出返还请求的人以时效抗辩相对抗。优士丁尼时期，这种“长期取得时效”变为不动产所有权的取得方式。《法国民法典》创立了将取得时效和消灭时效于一体的立法例，将取得时效和消灭时效规定在一起，并规定了时效制度的一般原则，如时效的强行性、时效利益的可抛弃、法官不得依职权主动接用时效以及时效期间计算的一些共同规则等。但是，也不难看出，在法国民法中，取得时效和消灭时效已经被明显地区别开来。首先，《法国民法典》第2219条关于时效的定义，即指明了时效完成的两种不同效果：取得财产所有权或免除义务，产生前一种效果的是取得时效，产生后一种效果的是消灭时效；其次，关于时效期间的规定，法国民法非常明确地区分消灭时效的期间和取得时效的期间，法典第2262条、第2270条、第2271条、第2272条、第2273条、第2276条和第2277条规定的是消灭时效期间，而关于取得时效期间，则规定在第2265条。法国民法中既不存在类