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聂鑫2011.8商业秘密法2商业秘密保护的发展古罗马时期：禁止盗窃信息、“收买奴隶之诉”英国保密法时期：奖励发明、限制雇员流动商业秘密法：既保护雇佣者的商业秘密，又允许雇员自由流动通过许可的方式传播信息3★课程体例WhatWhyWhenHow是什么为什么什么时候如何什么是商业秘密？为什么要保护商业秘密？什么时候用商业秘密的方式来保护？商业秘密如何泄露？商业秘密如何管理？如何应对商业秘密危机？44一、课前案例——败诉的思考河南A咨询有限公司成立于1998年，致力于河南的企业管理咨询的研究开发工作。公司经营从最开始的探索逐步走上正轨，拥有了为数不少的客户，效益越来越好。2002年底，A公司的主管何建华突然辞职，离开了A公司。2003年年初，A公司的两位教练员王士成、余超及高级教练员肖斌也相继辞职，A公司的经营一度处于瘫痪状态，不能正常运行，正准备接受其培训的几家公司也相继予以回绝。5A公司努力查找经营不利原因，却始终没有头绪。正当A公司多方查找自身原因没有结果的时候，有人向A公司提供了一个令其震惊的消息。已经从公司辞职的原主管何建华，和同样从公司辞职的原教练员王士成在一起，在2003年3月12日共同组建了郑州B企业管理咨询有限公司。其经营范围与A公司基本相同。而且原本接受A公司服务的一些客户现在成了B公司的客户。这一下子，A公司终于明白自己经营困难的原因。一怒之下，A公司一纸诉状。将B公司告上法庭。6A公司诉称，B公司的组建人原作为A公司的主管，剽窃了A公司的服务流程、培训方案、培训项目、实施培训各模块及要求等，并恶意抢走了原告的客户，其行为违反了正常的市场竞争规则，侵犯了原告的商业秘密，给原告造成了巨大的经济损失，请求法院判令原告立即停止侵权，并赔偿由于侵权行为而给原告造成的经济损失20余万元。B公司辨称，原告的服务流程、培训方案、培训项目、实施培训各模块及要求等相关内容均可以从公开的网站和公开发行或公开出售的书籍上找到出处，不属于商业秘密。为了证明自己的主张，被告向法院提供了网上同类公司的介绍、培训课程以及相关图片等证据。问：你认为谁的主张会得到支持，为什么？7结论：最后法院支持了B公司也即被告的主张，判决驳回原告A公司所有的诉讼请求。原因是原告所诉称的服务流程、为客户提供的建议书、方案、培训项目等不具有秘密性，其内容均可从网站和公开发表的书籍上直接获取。而原告所指称的客户名单，缺乏客户名单应有的长期性和稳定性的特征，也不予认可。§思考：A公司败诉的原因？8第一部分核心竞争力与商业秘密的确定9主要内容一、作为核心竞争力的商业秘密二、关于商业秘密的误区三、商业秘密的确认四、商业秘密信息的选定五、商业秘密的价值评估六、商业秘密与一般知识产权的比较10101、商业秘密的定义第十条第三款商业秘密定义商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。11商业秘密的特征世贸组织制定的《与贸易有关的知识产权协议》(Trips协议)规定了“未披露信息”的保护，实际上就是指的商业秘密，其应具备的条件，即秘密性、价值性、保密性。日本《反不正当竞争法》规定商业秘密应具有秘密性、价值性及实用性。韩国法律则是：实用性、价值性、秘密性和保密性。12(1)不为公众所知悉（秘密性）：指商业秘密不为该信息本行业的人普遍知悉。商业秘密的特征13▲判断信息的秘密性秘密性是商业秘密区别于其他信息的最根本的属性，是决定信息是否属于商业秘密的最权威的因素。“商业秘密构成的核心要素是其秘密性。”法律上的秘密性是指信息“不为公众所知悉”，即有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得。14△“不为公众所知悉”公众的主体范围1、它是指同行业的人，否则不会产生商业上的竞争关系；2、它不是指除了商业秘密权利人以外的所有同行业的人；3、它是指同行业中的一般人或者多数人。15知悉分为“实际知悉”和“容易知悉”。1、实际知悉：指该信息在一定范围内被知悉已经是客观事实，多数人已经确实知悉了这一信息；2、容易知悉：指该领域内的大多数人通过正当途径可以轻易知悉改信息的可能性。16判断是否“知悉”的因素1、该信息是否已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；2、该信息是否通过使用公开；3、该信息是否可以从其他公开渠道获得；4、该信息是否为所涉信息范围内的人的一般常识或者行业惯例；5、该信息是否无需付出较大代价而容易获得。17▲商业秘密不丧失秘密性的几种特殊情况：（1）程序合法的技术成果鉴定不会破坏技术信息的秘密性；（2）商业秘密企业内部负有相关工作职责的职工知悉商业秘密不会破坏其秘密性；（3）必要的业务伙伴合理的知悉并承担了保密义务的，商业秘密不失秘密性。18（2）能为权利人带来效益（价值性）：指商业秘密必须具有商业价值性能给权利人能带来收益。《美国统一商业秘密法》：商业秘密具有实际或潜在的独立经济价值。《反不正当竞争法重述》：商业秘密使相对于他人产生现实或潜在经济优势。价值包括现实的价值和潜在的价值。不管是现实的可直接使用的商业秘密，还是正在研究、试制、开发中而具有潜在的、可预期的价值的信息，都可以构成商业秘密，受法律保护。19（3）保密措施：商业秘密权利人必须为拥有的商业秘密采取合理的保密措施。下班之前，关机锁柜泄密载体莫上网20何谓“合理的保密措施”世界知识产权组织解释“合理保密措施”的判断因素为：1、考虑(权利人)努力的程度2、保持秘密信息的花费3、信息的价值4、他人通过合法方式取得该信息的难易程度21美国的学者将保密措施中的“合理”解释为权利人“合理的努力”，主要从以下几个方面进行判断：1、雇主提供的物理设备是否采取保密措施2、对受雇人是否有保密的要求3、对公司以外的人是否采取相应的防范措施4、对商业秘密的本身是否采取保密措施222、商业秘密的类型商业秘密类型技术信息：指专业技术、技术诀窍。它主要包括大家熟知的配方、研究开发的文件如会议纪要、实验结果、检验方法等、图纸、改进的机器设备、工艺程序、产品。经营信息主要是指技术秘密以外的能够构成商业秘密的其他信息。它包括客户情报、其他与竞争和效益相关的商业信息，如采购计划、供货渠道、重要的管理方法等图纸产品客户情报供货渠道23一、作为核心竞争力的商业秘密可口可乐的“神奇”配方24可口可乐的“神奇配方”2009年度“全球最具价值品牌100强”，可口可乐以687亿美元的品牌价值位居榜首。2010排到了第五。全世界有155个国家的人每天要喝下几亿瓶可乐。这种倍受人们喜欢的饮料,虽从未申请专利,但却名扬全世界。可口可乐之所以能如此持续发展的动力就在于其商业秘密——配方，可口可乐的配方自1886年在美国亚特兰大诞生以来，已保密达120多年之久。它的配方对世人来说一直是个谜，百余年来，虽然时有破译传闻，但至今无一证实。25其实可口可乐99%以上的配料是公开的，它基本上是几种物质的混合物——糖、碳酸水、焦糖、磷酸、咖啡因和失去效能的古柯叶及椰子果。神秘的配料，“7x号货物”在可口可乐中所占的比例还不到1%。但正是这1%让化学家和竞争者一直研究未果。26保密事例可口可乐的配方自1886年在美国亚特兰大诞生以来,已保密达120多年之久。1977年8月，可口可乐公司与印度政府突然收到印度政府的通知，要求可口可乐公司将可乐生产的技术(包括配方)和可口可乐印度公司60%的股权转让给当地国民，否则就令其撤离印度。27保密事例1988年，当时中国的可乐市场日益增大，可口可乐坚决不同意中方人员控制原浆的生产。最后达成的协议是:在上海申美公司名下，原浆车间由美方独立控制，主剂和罐装车间由中方负责。28保密方法可口可乐公司在技术合作或经济贸易中,只提供用最关键技术制出的半成品给对方,而不告知生产半成品的技术诀窍。被许可生产“可口可乐”的厂家,都只能获得将浓缩的原浆(半成品)配成可口可乐成品的技术和方法,而不能得知原浆生产的配方及技术。这就是可口可乐百年不倒,基业常青的“定海神针”。29可口可乐公司对配方的监控上，如果有人提出查询这一秘方，必须先提出书面申请，经公司董事会正式投票同意，才能在有官员在场的情况下，在指定的时间内打开，从而使配方保密上升到董事会和官员这个层面上。保密方法30可口可乐公司三个分管关键成分的高级职员皆与可口可乐公司签署了“决不泄密”的协议，这样最大程度保证了配方不被泄密。可口可乐中占不到1%的神秘配料“7X100”由三种关键成分组成，三种成分分别由公司总部的3个身份被保密的高级职员掌握，这三个人，除了自己知道的那部分，都不知道另外两种成分是什么。保密方法31可口可乐在与合作伙伴的贸易中只向合作伙伴提供半成品，获得其生产许可的厂家只能得到浓缩的原浆，以及从将原浆配成可口可乐成品的技术和方法，却得不到原浆的配方以及技术。保密方法32附：流传出来的神秘配方：液体古柯叶提取物：3打兰(重量单位)柠檬酸：3盎司咖啡因：1盎司糖：30(没说单位)水：2.5加仑柠檬汁：2品脱香草：1盎司焦糖：1.5盎司或更多33秘密的7X增强配方(往刚才的配方里，每5加仑加个2盎司就行了)酒精：8盎司橘子精油：20滴柠檬精油：30滴肉豆蔻精油：10滴香菜精油：5滴橙花油：10滴肉桂精油：10滴34案例：微软拼音输入法商业秘密争议微软拼音输入法是微软公司开发并赠送客户使用的软件，有１．０、１．５、２．０、３．０、４．０共５个版本。冯勇在使用电脑过程中发现２．０版有部分汉字的注音不正确，遂根据《字符和信息编码国家标准汇编》、词源、辞海等进行比对，查找出该版本的百余处注音错误。随后冯勇又对１．５版、３．０版等进行对比，也查找出了一些错误。２００１年９月至１０月，冯勇分３次从他认为存在注音错误的汉字中选出３５个字，与其他３３个注音正确的字混合在一起，以传真方式发给微软中国公司，注明了资料的来源并声明：“……愿与微软中国公司切磋交流，续表待联系后定夺。谨防侵权。”35同年１１月上旬，冯勇与微软中国公司就该不该付酬以及以何种名义付酬进行协商，未达成任何意向。１２月１３日，冯勇再次向微软中国公司发出传真，指出“色、馇、崀、蓧、钅界、扌于、煆、锬、犬、石票”１０个字的注音错误，并以表格形式将错误处、正确注音、对比样本页码一一列举，同时备注“任何单位、个人均不得发表与本表格形式、字样相同的清理结果，本人保留公开本表全部内容的权利”等。２００１年１２月，微软中国公司根据某公司对拼音输入法２．０版１２６处错误注音校对表，以补订形式删除、更正了１２２个字的注音，其中有５个字的注音与冯勇所指出的１０个字注音错误中的５个相吻合。36此后，微软中国公司又根据国家语委的审核意见，以补订形式删除、更正了１１０３处注音，其中有４个字的注音与冯勇所指出的１０个注音错误的４个相吻合。２００２年１月，微软中国公司正式回告冯勇，以没有委托其进行校对为由，不同意支付酬金。冯勇以“微软拼音输入法错误的发现和改正的方法属于商业秘密”为由，依照合同法第四十三条的规定，诉请微软中国公司赔偿损失１万元（以２０００年１２月１３日传真中的１０个字的注音，按每字１０００元计算而来），并赔礼道歉。但未对“微软拼音输入法错误的发现和改正的方法”举证。问：冯勇纠出的１０个字的注音错误是否属于商业秘密？37评析冯勇首先承认它不是经营信息，而是技术信息。至于它是否构成技术信息本身，值得怀疑。实际的纠错形成过程是，冯勇对微软拼音输入法２．０版中字的注音进行罗列，与公开出版物上字的注音进行对比后，发现其中部分注音不当。毫无疑问，这种校正工作是冯勇的一种投入，包括体力、脑力、时间甚至金钱的投入（购买大量的工具书，电脑耗电、耗材等）。虽然工作量较大，但终究是一种简单的智力活动。发现错误及将该错误的正确注音查找出来本身并不构成技术信息，也非商业秘密。38二、关于商业秘密的误区（1）企业无商业秘密（2）企业到处都是商业秘密商业秘密的流失增加无谓的商业秘密保护成本负担39三、商业秘密的确认确定商业秘密的工作流程：（1）业务部门根据各自业务的特点，对照“保密范围”提出具体商业秘密事项；（2）