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1《物权法》最新司法解释三人谈——民商法前沿论坛第340期实录上传时间:2009-12-14内容提要:伴随着城市化的发展，“小区”业已成为现代生活中的主要居住、生活场所。与传统独门独院的生活方式不同，小区生活在拉近人们物理距离的同时，也引发了一系列非传统的纠纷。其中典型的有二：一是房屋租赁合同纠纷；二是建筑物区分所有权纠纷；三是物业服务纠纷。我国《物权法》对前述问题做了较为原则性的规定。针对前述三个问题，最高人民法院分别于2009年3月、6月先后出台三部司法解释，即1．《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》；2．《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》；3．《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》。日前，三部司法解释均已正式施行。10月10日晚，著名法学家、中国最大的专业住宅开发企业首席律师、司法解释的亲历制定法官将同台演讲，结合理论、实务和司法解释的制定背景，解读三个司法解释。主讲人：杨立新中国人民大学法学院教授、博士研究生导师中国法学会民法学研究会副会长中国人民大学民商事法律科学研究中心主任颜雪明万科集团首席律师中国房地产业协会法律委员会副主任辛正郁最高人民法院民一庭法官评议人：陈界融四川大学法学院教授主持人：熊丙万中国人民大学法学院民商法博士研究生时间：10月10日（周六）18：30地点：中国人民大学明德法学楼601国际学术报告厅主办：中国人民大学民商事法律科学研究中心协办：德恒律师事务所主持人熊丙万：各位老师，各位同学：大家晚上好！2欢迎大家参加今天的民商法前沿论坛。我们都知道，“衣、食、住、行”是伴随我们一生的几大难题：衣服我们要穿的时尚，饮食我们追求健康，居住我们希望环境舒适，开车我们还关注品牌。今天我们就主要讨论“住”的问题。今天在座的大多数听众是学生，主要以宿舍为居住场所，按照学校的《公寓管理规章制度》进行模式化的居住和生活，既不考虑房租，又不考虑产权，更不考虑物业费。一旦毕业之后，我们的情况就会发生重大变化。对多数人来说，在房价高得咬人的情况下，我们总得先租个小房子吧。在房屋租赁过程中，关于房屋租金、房屋装修费用、房屋维修费用、优先购买权等一系列问题接踵而来，成为烦恼出租人和承租人的主要问题。等我们辛辛苦苦攒够了钱，我们就可以买个房子。不过，这还没完，我们都希望“我的地盘我做主”，但事实上并非都能如愿，因为在今天，我们大多数人都要居住在区分所有的建筑物当中，“我的地盘”通常要和“别人的地盘”发生千丝万缕的联系。这时候，在区分所有建筑物中，业主专有权的享有，共有权的行使，共同管理权的配置都是小区生活中的热门话题，也是极易引发矛盾、影响社区和谐的问题。买了房子，办了登记，等我们把房产的权属搞清楚之后，我们还得忙于自己的日常工作，没有时间亲自打扫过道、整理草皮，维修电梯。怎么办呢？就得聘请专业的物业管理公司代为管理，随之而来的就是物业管理合同、物业管理费用等等一系列新的问题。刚才说了那么多的问题，不过大家不用愁。之所以说不用愁，我想主要有三大理由：第一个，我们都是学法律的，都会用法律武器维护自己的合法权益；第二个，《物权法》为我们提供了重要的法律依据，并且最高人民法院还针对这些问题出台了三个司法解释，它们分别：1．《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》；2．《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》；3．《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》。第三个，也是最重要的一个，我们民商法前沿论坛特别邀请了三位专家学者，一起对法律、法律的解释做一个解释。第一位是我们大家非常熟悉和敬仰的，著名民法学家杨立新教授；第二位是万科集团首席律师、中国房地产业协会法律委员会副主任颜雪明先生；第三位是来自最高人民法院民一庭得辛正郁法官。三位嘉宾将从不同的角度对这三个司法解释进行解读。请大家以掌声表示热烈欢迎。（掌声）根据论坛的安排，先由三位嘉宾根据自己的研究和经历对三个司法解释逐一解读，然后由三位嘉宾相互讨论，最后也欢迎各位听众参与讨论。好了，请大家以热烈掌声欢迎颜雪明律师发表演讲。这里，我做一个补充介绍，颜律师是万科集团的首席律师，而万科集团是我国最大的专业住宅开发企业，我们相信，颜律师的丰富经验一定能给我们带来很多启发。颜雪明：谢谢大家，谢谢主持人！非常高兴能有机会再次来到人大，特别是跟杨老师3和辛正郁法官同台演讲，对我是一件非常荣幸的事情。关于区分所有权和物业纠纷的司法解释，从最高人民法院开始起草的时候，我们就和杨老师一起做了一些调研和研讨活动，在这个过程当中，我也向杨老师和最高法院的辛法官学到了很多东西，从实务角度我们也提出了一些建议，有些建议也得到了采纳。两个司法解释公布以后，从企业和行业的角度来看，我认为两个司法解释都写得非常好，和以往的一些司法解释相比，更加切合实际，可以看出在起草过程中，起草人非常重视各方面的意见和建议，吸收了大量学理上的观点和实务中的经验；但是另一方面，由于我们国家区分所有权、物业管理等都是新事物，现在不过十几二十年的时间，很多问题在认识上需要一个过程，学者的研究、法院积累的审判经验都是不够的，所以现在再回过头来看这两个解释，仍然有一些可以讨论的问题。今天因为时间有限，我想就物业纠纷的司法解释谈三个问题：第一个问题是物业管理和物业服务；第二个问题是物业企业的代位诉权；第三个问题是物业费的问题。关于物业管理和物业服务的问题。在《物权法》公布之前，我国没有出现过“物业服务”这个概念。1981年深圳成立一个企业叫“深圳物业管理公司”，就是现在的深圳物业集团，深圳国贸大厦的发展商，这个公司的成立把“物业管理”这个概念引入中国，同时也把专业公司提供的不动产管理服务带进了中国，当时就称作物业管理。到2003年国务院制定《物业管理条例》的时候，仍然把这种专业公司提供的不动产管理服务称之为物业管理。在《物业管理条例》里边使用的法律概念有：物业管理、物业管理区域、物业管理用房，还有物业服务企业、物业服务费用；《物业管理条例》第四章的名称就叫“物业管理与服务”。看起来“物业管理”与“物业服务”是两个东西，但是并没有作清楚的区分和界定。在《物业管理条例》中有一个条文叫“一个物业管理区域由一个物业服务企业实施物业管理”，更是把“物业管理”和“物业服务”混在一起。《物权法》中说业主有权利去管理自己的不动产，但没有提到“物业管理”这个概念。《物权法》里边有“物业服务用房”和“物业服务企业”这两个概念，所以《物权法》公布以后，大部分物业公司都把名称由“物业管理公司”改为“物业服务公司”，小区里边的“管理处”改为“服务处”。但是，究竟物业管理和物业服务有什么区别，是不是一回事？在法规上没有明确的定义，也没有看到有专人去研究。对这个问题我有一些看法跟大家来交流一下。什么是物业管理？我的看法是，物业管理是业主管理自己不动产的民事活动，它的权利来源是建筑物区分所有权。《物权法》第七十条规定，业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。这个条文就是对区分所有权的描述，里边提到了三个权利：专有权、共有权和共同管理的权利。我有一个物业管理权利来源的“路线图”：物业管理来源于业主共同管理的权利，业主共同管理的权利来源于建筑物区分所有权，建筑物区分所有权是物权的一个部分，物权是排它的绝对的权利——所以，业主管理自己不动产，是行使物权的行为，也是一种排它的绝对的权利，任何人都不能妨碍和干涉。我们现在一说对物权的保护，往往是对业主房子的保护，但是对业主管理权利的保护和尊重是不够的。物业管理的主体只能是业主，物业管理的核心是业主自治。物业管理就是业主共同管理的权利。共同管理又有三种实现方式，一种是业主自行管4理；第二种是委托物业企业管理；第三种是委托其他管理人管理。什么是物业服务？《物权法》第八十一条规定，业主可以自行管理建筑物及其附属设施，也可以委托物业服务企业或其他人管理。这里边就涉及到了物业服务企业所起的作用。物业服务企业实质上是专业的公司受业主的委托或雇佣，为业主的不动产进行管理和维护的一种有偿服务。物业服务和物业管理的关系，我认为物业服务是物业管理活动的一部分，业主可以自己干也可以委托别人干，委托别人来做就产生了物业服务。打一个比方，物业服务和物业管理的关系，就像保姆和女主人的关系，看起来做的活差不多，洗碗、拖地、洗衣服，但是女主人是有实体权利的，保姆没有，女主人说这个碗不喜欢了，我可以把它摔碎再买一个，保姆就不可以。虽然很多小区都是物业公司在干这干那，但是它的地位就是一个服务者，没有对业主不动产的支配权。物业服务的内容是什么？这也是非常重要的基础性问题。现在很多纠纷，就涉及到是物业服务企业应该管的，还是业主委员会应当管的问题。《物权法》第八十二条规定，“物业服务企业或其他管理人根据业主的委托管理建筑区划内的建筑及其附属设施，并接受业主的监督。”这个条文非常简练。而《物业管理条例》第二条说，“本条例所称的物业管理是指业主通过选聘物业服务企业，由业主和物业服务企业按照物业服务合同的约定对房屋及其配套的设施、设备和相关场地进行维护、维修、养护和管理，维护物业管理区域内的环境卫生和相关秩序的活动。”可以看出，《物业管理条例》和《物权法》在物业服务内容上有两点不同，第一点是物业管理是不是必须通过物业服务企业，按照《物业管理条例》，它所称的物业管理是指业主通过选聘物业服务企业来实施的；但《物权法》没有这个说法。第二点在于有没有“维护相关秩序”的内容，《物业管理条例》里边突出强调了维护物业管理区域内的相关秩序的活动，《物权法》是没有的。到底哪个规定是对的？我觉得《物业管理条例》是从实际出发，现实当中确实存在小区的事情，业主需要物业公司来管的情况；但从法理上来讲，物业公司有没有这个权利？“维护相关秩序”是什么含义？财产本身是没有秩序的，秩序是指人的行为的一种次序，那么即使是业主的物业管理权利，其本质也只是对不动产的管理，能不能延伸到对人的行为的管理？这可能超过了对财产管理的范围。而且从《物权法》来看，也没有作这样的规定。小区里的相关秩序，包括乱倒垃圾、违章停车、违章建筑、违反消防管理、妨害公共安全，甚至侵犯人身和财产，这些事情实际上都属于公共秩序的范围。《物业管理条例》第四十七条也明确规定，“保安人员在维护物业管理区域内的公共秩序时，应当履行职责，不得侵害公民的合法权益”，可见法规也承认保安所做的事是维护“公共秩序”。公共秩序应当属于公法管制的内容，应当是行政机关的职责。要求物业服务企业维护公共秩序，它有什么资源和手段？《物业管理条例》规定，应当制止、报告和协助。就这三个措施，就是说，遇到违法行为先是制止，然后向有关机关报告并且协助有关机关来处理。这几条措施对物业企业维护公共秩序的职责来说，显然是不够的。这次最高院制定的司法解释，对“维护相关秩序”的职责持了肯定的态度，反映在第四条物业服务企业的诉讼权利当中。小结一下这个问题，区分物业管理纠纷和物业服务纠纷是一个非常重要的基础性的问题，物业管理纠纷是业主实体权利的纠纷，它的本质是区分所有权的纠纷，属于物权争议，比如说有业主危害建筑物的安全、违章搭建、侵占共有部分以及业主的选举权和表决权的争议，这些纠纷没有规定在物业服务的解释里边，而是规定在区分所有权的解释里边。物业服5务纠纷是物业服务企业或者是其他管理人作为一方，与业主之间因为履行物业服务合同而产生的一种债权纠纷，主要是合同效力、合同履行是不是符合约定这样一些纠纷。最高院的这个解释名称叫做《审理物业服务纠纷案件具体应用法律有关问题的解释》，而没有称之为物业管理纠纷，定位是非常准确的。从内容上来看，大量的物业纠纷也都是放在了区分所有权纠纷的解释里边，这是非常严谨的。但是有两点我觉得还是值得探讨的，一是在物业纠纷解释的第四条里，规定了物业企业的代位诉讼，这使物业企业不得不介入到物业管理的纠纷中去；二是把物业费的纠纷列入了物业纠纷解释当中，这个也是值得讨论的。如