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企业必备的法律知识及风险防控主讲：律师日期：2011年5月24、25号课程安排5月12日序言部分企业合同管理及风险防控概述第一部分企业必备的法律知识5月13日第二部分企业相关的合同管理实务第三部分答疑与互动环节商务合同管理及风险防控概述序言一、企业合同管理•企业合同管理的概念•企业合同管理的原则•企业合同管理的作用1、企业合同法律风险的含义（1）企业合同法律风险的主体是企业（2）企业合同法律风险是指合同的法律风险（3）合同法律风险分为外部风险和内部风险二、企业合同法律风险概述2、企业合同法律风险的特征（1）主体的特定性（2）表现形式的多样性（3）复杂性二、企业合同法律风险概述3、企业合同法律风险防范的重要性（1）是保障企业持续健康发展的需要（2）是降低企业成本的需要（3）是企业参与市场竞争的客观需要（4）是构建和谐社会的重要组成部分二、企业合同法律风险概述三、企业合同法律风险成因及对策1、企业合同法律风险的成因（1）企业自身的原因（2）企业自身制度的缺陷（3）企业外部环境的状况和变化（4）社会事务的复杂性三、企业合同法律风险成因及对策2、企业合同法律风险防范的可行性（1）强化企业领导人和员工的法律风险意识。（2）建立和完善企业规章制度。（3）保证企业法律事务工作人员履行相应的工作职责。（4）加强企业内部监督与考核。（5）重视和加强企业间交流与合作。第一部分商务合同必备的理论知识本部分结构示意图——合同法概述合同的订立★合同的效力★合同的履行★合同的变更与转让合同权利义务的终止合同的违约责任★一、合同法概述（一）合同的含义1、合同的概念2、合同的特征（二）合同法的基本原则二、合同的订立合同的主体合同的形式与内容合同的订立程序合同的成立缔约过失责任合同的主体资格自然人的权利能力和行为能力法人的权利能力和行为能力委托代理人订立合同合同的形式合同形式书面形式口头形式其他形式（默示形式）合同书信件数据电文电报电传传真电子数据交换电子邮件沉默推定合同的内容（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法（仲裁与诉讼）格式条款（格式合同）订合同时没有和我们商量啊！！格式条款的定义及其内容的确定案例：柯达快速冲印请注意如遇意外损坏或损失，只赔同类同量胶卷。格款条款的含义1、格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款2、格式条款的特征无效的格式条款格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。格式条款的解释文义解释原则不利于提供格式条款一方的解释与非格式条款不一致的，应当采用非格式性条款合同的订立程序要约承诺订立合同的典型行为要约要约邀请承诺要约（1）要约的含义（2）要约与要约邀请的区别（3）要约的生效（4）要约的撤回与撤销（5）要约的失效承诺（1）承诺的含义（2）承诺的方式（3）承诺的期限和生效时间（4）承诺的撤回（5）逾期承诺和承诺迟到合同的成立的时间和地点合同成立的时间●实践性合同——交付标的物时合同成立●诺成性合同——承诺生效时合同成立（一般）合同成立的地点●实践性合同——交付标的物的地点●诺成性合同——承诺生效的地点缔约上的过失责任合同未成立，或被确认为无效或被撤销时，才会涉及缔约上的过失责任。案例（缔约上的过失责任）只要你们不和L公司签订合作合同，我们公司就你签约你们怎么言而无信哪？缔约上的过失责任的含义1.指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应尽的义务，而导致另一方的信赖利益的损失，并应当承担民事责任。2.特点：①发生在合同的订立（缔约）阶段；②一方当事人违反了诚实信用的义务；③由于一方的过失造成了另一方的信赖利益的损失。缔约过失责任的类型假借（没有与对方订立合同的目的）订立合同，恶意（损害对方或他人利益）进行磋商；故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。包括：（1）财产状况或履约能力的告知义务；（2）瑕疵告知义务，不得故意隐瞒产品瑕疵（3）性能和使用方法的告知义务泄露或者不正当地使用该商业秘密其他违背诚实信用原则的行为缔约过失责任与违约责任的若干区别发生阶段责任性质责任形式赔偿范围缔约上的过失责任缔约或合同不成立或无效或被撤销法定责任损害赔偿信赖利益违约责任合同有效成立具有约定性。如，约定损害赔偿的数额、计算方法、免责事由，违约金数额或比例违约金、损害赔偿金、实际履行、修补替换、定金责任期待利益，包括可预见利润三、合同的效力合同生效的时间（合同成立与生效的比较）意义关系要件合同成立反应当事人的意志，体现合同自由原则违法合同虽成立，但不产生合同效力。意思表示、当事人主要条款一致即告成立合同生效国家对于合同关系的肯定或否定评价成立是生效的基础。一般生效要件；特别生效要件：（1）批准、登记；（2）附条件、期限；（3）要物合同；附条件合同的效力如果你考试得优秀（生效条件），我就送你一台电脑（赠与合同），好吗？真的？效力未定的合同合同12345效力待定的合同效力待定的合同，指合同虽然已经成立，但因不完全符合有关合同生效的规定，因此合同是否生效尚未确定。此类合同须经过承认以后，才能产生效力。包括：因限制行为能力人订立的合同因无权代理人订立的合同因无权处分订立的合同因表见代理订立的合同（效力未定的例外1）因代表行为越权订立的合同（效力未定的例外2）无效合同合同12345（6）（7）无效合同的一般范围（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（参59条）（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。与《民法通则》58条的矛盾之处民法的“新法改废旧法”的适用原则（合同法解释（1））免责条款的无效情况（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。◆只导致合同的部分无效可变更或可撤销的合同可撤销或变更的合同1重大误解2显失公平3欺诈4胁迫5乘人之危可变更或撤销的情况（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。行使撤销权的程序当事人的变更权撤销权的消灭事由（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年（除斥期间性质）内没有行使撤销权；（二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。无效或被撤销的合同的效力1、自始无效2、部分无效的，不影响其他部分的效力3、争议解决条款的独立性(有效的)无效或被撤销的法律后果1、返还财产。合同法58条：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；2、折价补偿。合同法58条：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。3、赔偿损失。合同法58条：合同无效或者被撤销后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任，性质为缔约上的过失责任。四、合同的履行合同的履行原则与附随义务1、全面履行原则2、附随义务的履行合同履行中的补缺性方法合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。约定不明合同的履行原则（1）当事人协议补充原则（2）按照合同有关条款和交易习惯确定原则（3）法定补充原则补缺性法律规定（法律的推定）（一）质量要求（二）价款或者报酬（三）履行地点（四）履行期限（五）履行方式（六）履行费用的负担（合同法第62条）执行政府定价或指导价格的合同逾期惩罚性规定价格无论涨跌，逾期履行对我们都是肯定不利的！合同的相对性在违约责任上的体现相对性，指合同关系发生在特定人之间。体现为内容与责任的相对性：1、合同规定当事人享有的权利不及于第三人；2、合同当事人无权为他人设定权利义务；3、合同权利义务对合同当事人产生约束力；4、违约当事人为自己的违约承担责任；5、因第三人原因造成债务不履行的，债务人承担责任；6、债务人只能向债权人承担违约责任，不能向第三人承担合同履行中的抗辩权我反对！因为我有抗辩权……同时履行抗辩权行使同时履行抗辩权需要具备下面四个条件：（1）须由同一双务合同产生互负债务（2）双方债务须无先后履行顺序，且已届清偿期（3）须对方未履行债务或未按照约定履行债务（4）须对方的对待给付为可能履行的债务你应该……你不……我就不……先履行抗辩权当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。不安抗辩权不安抗辩权的行使事由（确切证据）：（1）经营；（2）财产；（3）商誉；（4）其他不安抗辩权人的权利与义务：1、中止履行的权利与及时通知的义务；2、提供担保后的恢复履行义务；3、解除合同的权利。当事人变更或变动时合同的履行变更：姓名、名称变动：法定代表人、负责人、承办人前述的变更或变动，不影响当事人仍然负担履行合同的义务。五合同的变更和转让合同转让的一般规定及其限制根据合同权利的性质不得转让的：（1）根据个人信任关系而生的债权，如，委托代理；（2）从权利，如，抵押权；当事人特别约定不得转让的合同权利：善意（不知特别约定）的受让人可取得权利法律规定不得转让的合同权利。如，《民法通则》91条应由国家批准的合同。合同权利义务的一并转让合同法：第八十八条当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。第八十九条权利和义务一并转让的，适用本法第七十九条、第八十一条至第八十三条、第八十五条至第八十七条的规定。合同权利义务一并转让时的第三人合同法司法解释合同当事人一方经对方同意将其在合同中的权利义务一并转让给受让人，对方与受让人因履行合同发生纠纷诉至人民法院，对方就合同权利义务提出抗辩的，可以将出让方列为第三人。（29条）合同概括继受的法定情况合并：合并后的主体行使权利、履行义务；分立：分立各方连带主体，除非债权人与债务人另有约定。《公司法》184条-4P：公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。《公司法》185条-3P：公司分立前的债务按所达成的协议由分立后的公司承担。六、合同的权利义务终止合同终止的事由（一）债务已经按照约定履行（二）合同解除（三）债务相互抵销（四）债务人依法将标的物提存（五）债权人免除债务（六）债权债务同归于一人（混同）（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形A不能履行B债权人或债务人破产或死亡合同的解除从合同的“法锁”中解脱出来合同解除的特点合同解除适用于有效成立的合同合同解除应具备一定的条件〖1〗法定解除（权）条件，见94条〖2〗约定解除（单方解除权或双方解除合意）条件，见93条合同的解除是自始消灭或向将来消灭合同关系（91条-2S-P）合同的解除必须有解除行为（96条-1P）（我国为非当然解除主义）约定解除（协议解除与约定解除权）协议解除（多数合同解除的方式）（1）法条依据：93条-1P（2）协议解除（事后解除）（3）特点〖1〗解除协议为合同性质；〖2〗解除协议不得违反法律、行政法规和公序良俗〖3〗解除后，是否及如何恢复原状，由当事人协商决定。约定解除权（1）法条依据：93条-2P（2）～，当事人在合同中事先约定在某种合同解除条件成就时，享有解除权。（3）特点：〖1〗解除权可以在订立合同时（如，案例）或订立合同后解除事由发生前约定；〖2〗双方约定解除的条件；〖3〗享有解除权的一方实际行使解除权。【1】与附解除条件的合同（45条-1P）在条件成就时自动解除不同；【2】解除权应在一定的期限内行使。95条根据