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电子商务法（第二版）第三章电子商务立法概况学习目标1、了解电子商务法产生的必然性2、掌握我国电子商务立法的现状和基本问题。3、了解国际组织关于电子商务立法的概况。关键概念《电子商务示范法》、功能等同、国际协同、立法原则第一节电子商务法的产生一、电子商务对传统法律的挑战电子商务虽然从形式上抛弃了以纸面为媒介的手段，但从实质上看，它仍然并且也必须保持着千百年来人们在书面形式交易中所形成的法律价值观。在法律上，无疑会引起人们对传统法律体系的新思考。随着互联网的日益普及，电子商务逐渐成为一种全新的贸易方式和商业模式。传统法律的缺陷严重制约了电子商务的健康发展，已成为我国电子商务发展的瓶颈之一。传统法律的发展存在的障碍传统民商事法律对电子商务的发展构成的障碍主要有三种情况。1、法律规则的缺位。体现在基于纸介质的传统法律规则对合同和其他文件的“书面形式”、“签名”以及“原件”、“保存”等的要求，数据电文的合法性及其效力没有法律上的依据。2、法律规则的模糊。体现在现行程序法及证据规则对待数据电文的证据力及其可执行力的不确定性，电子合同是作为书面证据还是其他类型的证据，如果作为书面证据，是否承认其作为“原件”的性质，等等，都还没有明确的界定。3、法律规则不协调。体现在合同成立的时间、地点上的不同规定。在传统商务环境中，这种不协调可以通过冲突规则等予以缓解或在某种程度上予以解决，而在电子数据的发送、传输情况下，规则不协调的冲突与矛盾又一次显现出来。一、电子商务对传统法律的挑战1、电子商务对交易主体的挑战在线交易主体的虚拟性，对确定民事交易主体资格带来了认定上的困难。2、电子商务对消费者权益保护法的挑战网络交易不再是消费者“面对面”的直接接触，消费者通过虚拟的、开放的网络平台了解商品信息，进行商品交易，被欺诈的可能性增大。一、电子商务对传统法律的挑战3、电子商务对知识产权法的挑战在互联网上，信息的来源主要包括网外媒体、其他网站转载和原创等。然而，信息技术使得存储和转载这些信息变得非常容易，在这种环境下，极易发生著作权的侵权行为，而且侵权成本极低。第一股歌《死了都不卖》作者获判赔2.7万【案情】2008年33岁的龚凯杰是个歌曲填词爱好者，2007年4月他有感于自己的炒股经历和当时火爆的股市，根据《死了都要爱》的曲调重新填写了《死了都不卖》歌词（以下称龚版歌词），发表于Loveinhere.com网上，署名“凯哥”，即龚凯杰本人。同年5月6日，龚凯杰找到王蓓唱此歌曲，然后将该录音文件挂在自己的个人主页上，此后该歌在网上迅速窜红。6月初，龚凯杰作为词作者、王蓓作为演唱者接受了上海人民广播电台《记录2007》节目、新民网《新闻夜总会》栏目、杭州电视台《新闻60分》节目访谈。访谈中，王蓓多次谈到是龚凯杰将《死了都不卖》歌词给她并让她唱这首歌曲，或者表示“从朋友处拿到歌词”。但与此同时，王蓓又和浙江泛亚电子商务有限公司签订了著作权许可使用合同，王蓓将《死了都不卖》歌词许可泛亚公司使用，泛亚公司负责取得曲的使用权，并推广歌曲和歌手。2007年5月25日，经被告王蓓修改的歌词（以下称王版歌词）并署名“作词：王蓓”的《死了都不卖》歌曲开始在泛亚公司的娱乐基地网站上传播。10月11日，该网站的“推荐彩铃”、“最新金曲彩铃”、“最新点击彩铃”栏目的彩铃列表中显示有男、女声版和DJ版的《死了都不卖》，在“最新点击彩铃”和“彩铃订购本月排行榜”中，该歌排在最前面。据新华网报道，2007年谷歌和百度对搜索关键词进行排名，“死了都不卖”进入谷歌“年度中国热榜”和百度2007搜索风云榜“十大上升最快”的第四位。而细心的网友发现，龚版《死了都不卖》与《死了都要爱》歌词总字数均为189字，其中106个字不同，内容分别为炒股和爱情。而龚版《死了都不卖》和王版《死了都不卖》的歌词内容均为炒股，只有23个字不同。2008年5月19日，龚凯杰和泛亚公司、王蓓一起走上了法庭。庭审中，作为原告的龚凯杰表示，作品走红后，泛亚公司曾要求与他合作，并提供格式合同的电子文本，但因泛亚公司不支付稿酬，原告最后没有同意。但很快，原告发现王蓓与泛亚公司签了约，故现起诉要求两被告停止侵害行为，在《解放日报》、《浙江日报》、新浪网及被告自己的官方网站刊登赔礼道歉公告，并赔偿其经济损失40万、精神损害抚慰金5万以及为制止侵权的合理支出13,184.7元。泛亚公司则辩称，其在网站上使用《死了都不卖》歌曲是经过词权利人即王蓓和曲权利人滚石唱片公司许可的，不构成侵权。相反，《死了都不卖》的歌词抄袭了《死了都要爱》的歌词，只是将内容由爱情改为股票，所以龚凯杰的歌曲本身就是“侵权作品”，不具有著作权，依法不应受保护。泛亚公司强调，《死了都不卖》的走红是因为《死了都要爱》的优美旋律和原歌手的名气，加上股市火爆及歌手王蓓用特别的声音所作的成功演绎，并不仅仅因为龚凯杰改词的成功。而且泛亚公司在网上的传播都是免费传播，并没有从中获利，请求法院驳回龚的诉请。同时成为被告的王蓓则认为，《死了都不卖》的歌词本身就抄袭了《死了都要爱》的歌词，所以自己和龚凯杰都不享有著作权。【法院审理结果】在2008年8月18日的宣判中，上海市浦东新区人民法院知识产权庭针对双方当事人提出的争议焦点作出了深入的阐述。法院认为，首先，龚版《死了都不卖》歌词最早于网上发表时的署名即为原告龚凯杰，被告王蓓虽辩称其参与了创作，但未提供任何证据，其在接受媒体采访时的表述与自己在法庭上的辩称也明显不符，故法院确认龚凯杰是龚版《死了都不卖》歌词的作者。其次，《著作权法》中称作品是“具有独创性”并能以某种有形形式复制的智力成果，法院认为，独创并不是首创，独创既可以是从无到有地、独立地创作一个作品，也可以是在他人作品的基础上创作，但发挥了智力创造性，使之与原作品之间存在客观上容易识别的差异，构成新的作品。龚凯杰根据自己的炒股经历和对股票市场的认识而作的歌词，与《死了都要爱》歌词相比，主题、内容都不同，文字表达上存在较大的差异，客观上足以识别为一个新的文字作品，符合《著作权法》所保护的作品应达到的独创性要求，故龚凯杰对此享有著作权。而王版的《死了都不卖》歌词与龚版《死了都不卖》歌词的主题和内容都相同，只是在个别词句上稍作修改，在文字表达上的差别极其细微，是对原告龚凯杰作品的抄袭，不能构成新的作品。最后，法院认为，被告王蓓未经原告许可，擅自将抄袭原告的歌词许可被告泛亚公司使用，泛亚公司在先是应知而后明知王蓓并非歌词作者的情况下，在自己网站上对该作品组织演唱并通过互联网络传播，故两被告应共同承担停止侵权行为、赔礼道歉、赔偿原告经济损失的民事责任。因此,法院判决被告泛亚公司、王蓓停止侵权、并在泛亚公司的娱乐基地网站首页刊登书面道歉启事，同时共同赔偿原告龚凯杰经济损失￥15,000元、及为制止侵权行为支出的合理费用￥12,000元，原告龚凯杰其余诉讼请求不予支持。一、电子商务对传统法律的挑战4、电子商务对合同法的挑战采用数据电文形式订立合同，出现了一系列对传统法律的冲击。合同书面形式的认定，要约与承诺的发出、送达、确认收讫，电子签名的认定，电子合同的的生效时间和生效地点，电子合同的证据力，等等，这一切都是传统合同法所不能解决的问题。一、电子商务对传统法律的挑战5、电子商务对金融法的挑战电子商务的发展促进了金融电子化的发展，对于这些新型的支付手段和支付方式，如何确定其法律效力、确保支付安全、规范支付行为、实施有效的金融监管是金融法研究的新问题。6、电子商务对税法的挑战传统的税收管辖权制度分为属人税收管辖权和属地税收管辖权。在网络环境下无法再按传统模式对各种所得进行明确划分。就在线交易而言，传统商务中的商品形态和服务模式发生了本质变化，商品和服务价值实现的方式不再是对商品的物理消耗和服务的现实提供，其实业商价值只需通过信息化的电子数据转移即可实现。而电子数据在网络上的流动难以监管。二、电子商务法产生的必然性电子交易具有不同于传统交易的法律上的表象。为了保证其规范和有序进行，法律必须作出相应的调整，从而消除传统民商事法律对电子商务运作构成的障碍。交易手段虽然“现代化”了，但交易的内容在很大程度上仍然是“传统”的。因此，从实体法的角度看，传统法律框架基本上仍是适应电子交易的。以电子合同为例二、电子商务法产生的必然性但是，就电子商务交易形式法律制度而言，由于数据电文在商事交易中的运用，特别是因特网这一开放性商事交易平台的建立，对商事法律关系带来了的一系列新问题。为解决这些特殊问题而形成的电子商务法律制度，都是区别于传统商事交易制度的特有的制度：一是电子商务主体法律制度二是电子签名的法律效力问题三是电子认证法律制度四是电子支付法律制度五是电子合同法律制度总之，电子商务立法已成为我国立法机关和法学理论界共同面临的亟待解决的问题。第二节国际组织电子商务立法概况一、早期的电子商务法早期的电子商务立法主要是围绕着EDI规则的制定展开的。20世纪80年代初，随着计算机技术在商业上的广泛推广，EDI在国际贸易中得到普遍运用，因而订立通信协议和数据文本交换的标准的问题就显得尤为重要。1981年，欧洲国家推出第一套网络贸易数据标准，即《贸易数据交换指导原则》，这个标准的制定为电子商务的研制和开发奠定了基础。美国与欧洲标准不同，引起了数据交换的冲突。为了解决这个问题，联合国建立世界统一标准的EDI标准。1990年3月，联合国正式推出了联合国行政商业与运输电子数据交换标准（UN/EDIFACT）。标志着国际电子商务的开始。二、联合国1996年6月14日，联合国国际贸易法委员会第29届年会通过了《电子商务示范法》。这项示范法允许贸易双方通过电子手段传递信息、签订买卖合同和进行货物所有权的转让。这样，以往不具法律效力的数据电文将和书面文件一样得到法律的承认。该法律的通过为实现国际贸易的“无纸操作”提供了法律保障。•2002年1月,联合国第56届会议通过《电子签字示范法》2005年11月23日，联合国第60届会议通过了《联合国国际合同使用电子通信公约》。截止到2006年底，中国、新加坡、俄罗斯等10国签署了该公约。•《全球基础电信协议》•《信息技术协议》•《开放全球金融服务市场协议》三、WTO的三个协议这三个协议要求各成员国开放与电子商务密切相关的电信通信、信息技术、金融服务市场，这为世界电子商务市场的形成奠定了新的法律基础。四、国际商会的电子商务规则《国际数字保证商务通则》《电子交易和结算规则》1998年10月公布4个重要文件：《OECD电子商务行动计划》《有关国家组织和地区组织的报告：电子商务的活动和计划》《工商界全球商务行动计划》《电子商务税务政策框架条件》3个宣言：《在全球网络上保护个人隐私宣言》《关于在电子商务条件下保护消费者的宣言》《电子商务身份认证宣言》五、经济合作与发展组织（OECD）的电子商务工作计划第三节、世界主要国家电子商务立法概况一、美国1991年9月１日，美国参议院通过了《高性能计算法规网络案》1993年9月15日，克林顿总统制定了题为《国家信息基础结构的行动纲领》1997年7月1日，克林顿发布了《全球电子商务纲要》1998年2月26日，克林顿发表了著名“网络新政”的演说1999年7月，全国统一州法委员会通过了《统一电子交易法》2000年9月29日，全国统一州法委员会发布了《统一计算机信息交易法》二、欧盟1997年提出了《欧洲电子商务行动方案》1998年，颁布《关于信息社会服务的透明度机制的指令》1999年发布了《关于建立有关电子签名共同法律框架的指令》，简称《电子签名指令》2000年，颁布了《关于内部市场中与信息社会的服务，特别是与电子商务有若干法律问题指令》，简称《电子商务指令》新加坡政府在90年代初，就着手制定了一整套详细的法律和技术框架1998年，新加坡制定了《电子交易法》1999年颁布了《电子交易（认证机构）规则》和《认证机构安全方针》作为《电子交易法》的配套法律二、新加坡1996年,