民事诉讼中的程序滥用及其法律规制

民事诉讼中的程序滥用及其法律规制陈桂明;刘萍【摘要】民事诉讼中的程序滥用已经成为一个普遍的司法现象，由于其表现形式复杂多样，如何进行有效规制成为一道难题。民事诉讼立法上缺少约束性的规定致使司法实践中几乎束手无策。考察程序滥用的发生机理，并以此作为规制程序滥用行为的理论基点，对程序滥用的发生、类型、主体、识别标准及规制措施等问题进行讨论，可为立法和诉讼实践中程序滥用行为的规制提供理论依据。【关键词】程序滥用；程序法定主义；识别标准；法律规制【全文】民事诉讼强调对当事人诉权的保障，诉权是民事主体维护私权寻求司法救济的通行证，是其进入诉讼程序以及进行一切诉讼行为的依据。但是，如果诉权被不正当地行使，首先可能侵害的是他人的正当利益。比如，不当的起诉使相关主体被无端卷入诉讼，为了应诉投人大量的时间、精力和财力，在精神上遭受痛苦的折磨。民事诉讼被过度自由地使用也会浪费宝贵的司法资源，加剧司法资源紧张与民众对司法救济需要之间的矛盾，使那些真正具有诉讼利益的当事人无法及时得到司法救济，从而损害了民众对司法的信任。程序滥用行为不符合民事诉讼的目的，具有多重危害。程序滥用的表现形式复杂多样，如何进行有效规制是一个十分困难的问题。解决程序滥用问题，需要考察程序滥用的发生机理，然后对症下药采取措施。按照这个思路，笔者提出和论证以下问题：为什么会发生程序滥用？程序滥用来自何种主体？如何识别程序滥用行为？程序法自身能否提供及如何提供规制程序滥用的措施？一、程序滥用的发生及其类型程序法定主义是现代法治国家民事诉讼法的基本原则，它以程序合法性为中心，要求民事诉讼法上所有的行为均应严格遵守法律所设定的条件、方式、步骤、环节和阶段进行，只要诉讼活动形式上符合法律，即视为达到程序法定的要求。按照法定主义的要求，任何民事诉讼行为，其成立要件与生效要件都应当由民事诉讼法作出明确的统一的规定，其成立与生效与否都应遵循表示主义（客观主义）而不能采取意思主义，[1]这是诉讼法和实体法之间的一个重要区别。程序法定主义的宗旨是将民事诉讼活动纳入法治化的轨道，强调以一种格式化的司法程序赋予当事人应有的权利，规范国家权力的运作。结果是几乎将所有具有普遍内容的诉讼行为都纳入了法定主义调整轨道，由此确立了全面、稳定的诉讼秩序。在程序法定主义之下，是否存在滥用程序的可能呢？应当承认，程序法定主义之下的民事诉讼规则是比较细致缜密的，很多民事诉讼行为都有法律上的标准，民事诉讼行为只有符合法律的要求，才能取得民事诉讼法上的效果。因此，从这个角度来讲程序被不正确使用的空间很小，同时由于民事诉讼程序由法院主持，并非操于个人之手，个人很少有利用诉讼程序而损人利己的机会。然而，我们也必须承认一个更加现实的问题，即相对于纷繁复杂的司法实践，成文法典总是显现出抽象性、僵硬性和空缺性。民事诉讼法所涉及的诉讼行为不是诉讼过程中发生的全部行为，诉讼是一个连续的、动态的过程，一部法典即使再细密也不可能将诉讼过程中的诉讼主体所有可能采取的任一行为都设计清楚。因此，单靠民事诉讼法自身不可能为全部诉讼过程提供稳定和客观的基础，我们必须考虑如何对待那些充斥于诉讼的缝隙之中而在法典之外的行为。如果以程序法定主义为由而否定这些诉讼法之外的行为的话，那么就永远不会存在一个有效的诉讼。进一步讲，因为民事案件的私权性质，大多数国家承认了民事诉讼上的处分权主义，因此，当事人在程序的运作方式上还是有很大的自由空间，依据不同的目的，程序权利有不同的行使方式，而不同案件的诉讼程序总不会是完全相同的，当事人在这其中有很大的能动作用，这就为程序滥用提供了较多的可能性。一般来讲，滥用诉讼权利占滥用程序的绝大部分，因此，滥用程序就是滥用诉讼权利。[2]笔者认为诸如“程序滥用”、“诉权滥用”以及“诉讼权利滥用”等诸如此类的说法，具有同质性，本文不做严格区分。程序滥用是一个抽象概括的概念，其内涵非常丰富，并且具有相当的模糊性。尽管早在罗马法时代就有禁止程序滥用的法观念，[3]但并无系统明确的表述。迄今各国民事诉讼法典中也没有禁止程序滥用的一般性条款，对于何为程序滥用缺乏明确具体的规定。这是立法者一个无奈的选择，民事诉讼中的程序滥用不止体现在某一个行为或某一类特定的行为方面，如果仅从某一方面或某一角度给程序滥用下定义，难免会把问题简单化。美国侵权行为法理论中有一种侵权类型为诉讼程序滥用（misuseoflegalprocess），这一侵权类型有三种形式：恶意地提起民事诉讼、恶意地刑事告发以及滥用诉讼程序。前两种侵权行为的共同点在于起诉行为人是恶意地启动诉讼程序，可以统称为恶意起诉（maliciousprosecution）。在这两种情况下，先前被恶意起诉的人可以提起滥用法律诉讼的侵权行为诉讼，从恶意起诉人那里获得补偿。第三种侵权行为是滥用诉讼程序（abuseofprocess），是指被告采用了法律诉讼，不是为了达到诉讼本身的目的，而是通过恶意地、不正当地使用常规诉讼程序实施一种侵权行为，从而导致原告的损害。这种侵权行为的特征是行为人享有诉权而行使诉权的行为不符合法律规定的目的。与前两种类型不同，第三种类型中滥用诉讼程序行为人在启动诉讼程序上不存在恶意。美国侵权行为法的这一观点在国外司法判决或法学著述中颇具代表性。笔者认为程序滥用包括两种类型：一种是滥用诉讼（abuseoflitigation），一种是对具体程序的滥用（abuseofspecificproceduraldevices）。（一）滥用诉讼滥用诉讼一般是指滥用所获取的司法救济之权。按照大陆法系国家“无利益即无诉权”的法律理念，行使诉权的前提是原告对司法救济确有需要，即具备诉的利益。如果没有诉的利益，诉讼对于原告的权利将无任何实际意义，只是导致相对人利益的损害和司法资源的白白浪费。有学者提出将恶意诉讼分为欺诈性诉讼、骚扰性诉讼、轻率性诉讼、多余性诉讼、重复性诉讼、琐碎性诉讼等6类。[4]笔者认为，这一分类只能算作是对滥用诉讼行为的一种列举，因为并没有一个确定的标准。滥用诉讼的形式是多种多样的，如果不确定一个标准而谈分类，我们对恶意诉讼的研究就无法周全。另外，笔者也对将“琐碎性诉讼”列入滥用诉讼的范畴持不同意见。有一类案件，当事人为极小标的额的争议而起诉（有学者将其称为“琐碎性的诉讼”），是否属于程序的滥用呢？有人主张，当事人虽有合法利益，但该利益过分微小，亦不符合诉讼制度目的。换言之，以微不足道的利益提起诉讼，也可视为法律程序之滥用。笔者完全不同意这种观点。区别诉权是正当行使还是无端滥用的一个重要前提是当事人是否有合法利益，利益的合法与否是二者的分水岭。只要利益正当合法，不论大小，皆可行使诉权。再说诉讼利益是一个很复杂的问题，有的时候诉讼标的额形式上很小，但背后却蕴藏巨大的利益，或者说对于当事人而言具有特别的意义。如果我们以其利益过于“琐碎”为由而拒绝提供司法救济，有违民事诉讼的私诉性质，也为个人接近司法设置了障碍。[5]德国学者提出了同样的质疑，一个来自地方法院的案例[6]可以说明这个问题。在该案中，被告欠原告总数为294．41马克的债权，被告已经支付了其中的294马克，结果，债权人竟然为剩余的41分钱提起了诉讼。法院经过调查，认为这一琐碎的诉讼将要花去纳税人1050马克，因此当事人应当放弃如此小的数额。这一推理是没有说服力的：法院未给债权人提供任何救济，结果使不还债的债务人获利。这一判决受到了批评。[7]其实这类案件可以通过专门的小额程序来解决，小额程序就是在充分考虑了诉讼成本和诉讼利益的基础上而设置的，这就不存在对司法资源造成浪费的情形了。而且诉讼费用本身也可以对随意提起诉讼者构成制约。程序滥用之标准的随意化，最终会严重损害当事人的诉权，甚至影响整个社会坚持正义维护权利的氛围，导致更加不理想的后果。所以，笔者认为，只要当事人主张的利益具有合法性、直接性和现实性，而不论其大小，皆可行使诉权，并不存在滥诉的问题。（二）对具体程序的滥用滥用诉讼是指起诉或告发时没有合理依据的情形，与此不同，滥用具体程序的行为存在于合理的诉讼之中，它存在于合理提起诉讼后的各个程序环节。日本诉讼法学者谷口安平认为“诉讼法授予当事人以及法院许多权能，但并不能保证这些权能本身都被按规定的目的行使，像滥用回避请求权以拖延诉讼就是滥用诉权的典型。”[8]具体来说，主要有以下几种形式：（1）滥用诉讼权利。包括当事人通过滥用回避申请权、延期审理申请权、上诉权、异议权等诉讼权利以拖延诉讼的行为，以及突然提出新的诉讼请求或证据的诉讼突袭行为，等等。（2）前后矛盾的诉讼行为。英美法上有禁反言的概念，系指当事人在诉讼进行中其所实施的诉讼行为前后必须一致，如果当事人变更其诉讼行为会导致对方当事人遭到不公平的结果时，对其前后矛盾的诉讼行为应予禁止。（3）不当地制造于已有利的诉讼状态。如果当事人一方为了自己的个人利益，恶意利用法律漏洞，或者不当地妨碍对方当事人有效地实施诉讼行为，从而形成有利于自己而损害他人利益的诉讼状态时，对方当事人可以对此提出异议，法院也可以根据诚实信用原则否定一方当事人已经恶意实施的诉讼行为。（4）诉讼过程中的虚伪陈述或提供虚假证据行为。（5）故意妨碍对方当事人的诉讼活动，包括妨碍对方当事人提供证据进行证明。在我国，知识产权领域对恶意诉讼的研究较为深入，且已经有了关于禁止程序滥用的更加明确的法律规定或司法解释。TRIPS规定了诉前禁令这一措施，以及时制止侵权行为。为履行TRIPS的这一内容，我国在人世后修改了专利法、商标法和著作权法等多部法律，最高人民法院也依法制定了相关的司法解释，集中规定在2001年《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》和2002年《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》这两个司法解释中。司法解释要求申请人提出诉前禁令申请时应当提供担保，不提供的，驳回申请；并且，如果申请人申请诉前禁令后，不起诉或者申请错误造成被申请人损失的，被申请人可以向有管辖权的人民法院起诉请求申请人赔偿，也可以在权利人或者利害关系人提起的侵权诉讼中提出损害赔偿的请求，人民法院可以一并处理。这些规定均体现了对滥用诉前禁令行为的防范。此外，人民法院还通过对个案批复确立了一些司法原则，对审判实践起到了重要的指导作用。比如，2002年最高人民法院《关于苏州龙宝生物工程实业公司与苏州朗力福保健品有限公司请求确认不侵犯专利权纠纷案的批复》，确立了法院可以依法受理“请求确认不侵权诉讼”的原则，使请求确认不侵权诉讼成为对抗恶意诉讼乃至滥用诉权的一种有效手段。应当说，我国已经形成了防止知识产权恶意诉讼的有效机制。二、程序滥用的主体国外学者普遍认为，程序滥用的主体范围是十分广泛的，从某种意义上讲，任何参与到诉讼中来的主体都有滥用程序的可能，包括当事人、律师、法官等诉讼主体。民事诉讼中的当事人是程序滥用行为的重要主体，原告、被告皆有可能实施相关行为。然而，诉讼中还有另外一类群体是我们不应忽视的，那就是律师。个人寻求司法救济的大多数场合需要律师的帮助，这在实行强制律师代理制度的国家（如德国、法国）是很好理解的。在普通法国家，虽然没有强制律师代理制度，但人们对于律师的依赖与大陆法国家没有什么区别。其实，普通法理论的复杂以及高度专业的司法程序，更能凸显律师的作用。即便是在采当事人本人诉讼主义的日本，律师的作用也是不能忽视的，正如日本学者所说：“在当事人不聘请律师而单独出庭的情况下，由于非法律家的当事人不掌握法庭辩论的方法，因而很难保护自身的权利，更不可能就实体法或程序法做出强有力的新解释。”[9]由于各国实践中大多数案件是由律师代理的，由于律师熟悉法律程序，有滥用程序的基础和可能，他们经常为了达到某种效果而恶意地使用程序，所以真正实施滥用程序之行为的人往往是律师。因此，律师的职业道德和正义感对于保护诉讼程序不被滥用是非常重要的，如果原告希望提起一个无根据的诉讼来达到某种明显不正义的效果，律师应当予以阻止。由于律师会对诉讼发生施加重要影响，很多国家对律师不当行为予以明确否定，如果律师不能洁身自好，将