民事诉讼制度和理论的法系考察――罗马法系民事诉讼和日尔曼法系民事诉讼

1民事诉讼制度和理论的法系考察——罗马法系民事诉讼和日尔曼法系民事诉讼［日］中村英郎著陈刚林剑锋译引言一切制度都是历史的产物，民事诉讼制度亦然。民事诉讼制度及其理论是其昨天的延续和发展。温故而知新，对民事诉讼制度及其理论进行谱系式的考察，必将有助于我们准确地把握现在，着实地展望未来。当今世界的民事诉讼法制，大致可分为欧洲大陆法系民事诉讼法制和英美法系民事诉讼法制。两种民事诉讼法制虽然在法的形式、内容以及思维方式上迥然不同，相趣生辉。但究其本源，则可以分别溯及罗马诉讼法制和日耳曼诉讼法制。与今日有别的是，古罗马和古日尔曼的诉讼法制既没有刑事诉讼和民事诉讼之分；法本身也无实体法和诉讼法之别。尽管两种法都是以一种整体形式而存在，但两者的法均是对其各自社会状态的反映，故而两者在存在形式、思维方式上表现出截然不同的一面。在相当于今天的民事诉讼法领域，罗马法和日尔曼法不仅在相关制度、程序等形式方面表现各异；而且还在与法的表里关系方面，就诉讼本身的把握方法，即对诉讼制度的目的、诉讼标的、诉讼当事人之类实体的问题，也有着各自本质不同的观念。关于这种差异的形成原因，可谓众说纷纭。笔者根据过去的研究认为，可以将之归结为法的渊源是否属于成文法，或与此相关联，即归结为对于诉讼的认识是以法规为出发点还是以事实为出发点，抑或是说在分析诉讼或裁判的问题时，虽然两者都将事实和规范作为基本要素，但罗马的民事诉讼是以成文法为背景，从规范出发考察诉讼；与此相反，日尔曼社会不存在成文法，其民事诉讼属于从事实出发予以把握的诉讼。两者间差异的根本原因就在于此，故而生成了罗马民事诉讼和日尔曼民事诉讼这两种性质截然不同的诉讼形态。两种诉讼制度及其思维方式连同各自产生背景的罗马法、日尔曼法一起被后世相传。概言之，罗马的民事诉讼及其思维方式为欧洲大陆的民事诉讼法（尤其是德意志民事诉讼法）所承继；日尔曼的民事诉讼及其思维方式被英国、美国民事诉讼法所接受。在民事诉讼比较法学方面，学说上一般按大陆法系民事诉讼法和英美法系民事诉讼法的划分进行研究。但是，两大法系诉讼法的源头分别在罗马法和日尔曼法。迄今为止，在各自的底流中，罗马法和日尔曼法的制度和思维方式仍在奔腾不息。现在欧洲大陆和英美的民事诉讼法是伴随历史迁移而产生发展的，当然不能与昔日的罗马法、日尔曼法同日而语。但是首先考察两者底流中仍在奔腾不息的罗马法和日尔曼法这一潜流，对于着实地理解现今的制度及其思维方式应谓是不可或缺的。因此，笔者追2溯大陆法系民事诉讼法的源头为罗马法，欲将其划作罗马法系民事诉讼法；另溯及英美法系民事诉讼法的源头为日尔曼法，将其划作日尔曼法系民事诉讼法。本文基于上述构想展开论证。首先，通过考察罗马的民事诉讼法和日尔曼的民事诉讼法究竟为何物，以阐明两者间的本质差异。其次，概观两种本质不同的制度是经过何种历程以及带着怎样的变容步入现代。最后，围绕着民事诉讼法的若干基本问题为中心，以说明罗马法系民事诉讼和日尔曼法系民事诉讼在思维方式上的异同。以上是本文考察的主要内容。笔者试图通过这种考察，以大致勾画出我国（日本）民事诉讼法理论应有的发展方向之轮廓。一、罗马及日尔曼的民事诉讼（一）罗马的民事诉讼尽管罗马的民事诉讼制度随岁月流逝、辗转变迁，但就其本质而言，因罗马很早开始就有了成文法，故而可以将其视为以法为出发点的诉讼。进而言之，是以法所认可的诉(actio)为出发点的诉讼。诉之一词，常被多义使用（按使用环境不同，可以理解为原告的行为、诉、辩论以及程式书等），难以为之明确定义。不过，《优士丁尼法学阶梯》的定义较为完整地概括了诉的基本含义，即“诉，意指以诉讼请求吾人应得之所在的权能。”(actioautennihilaliudest,quamiuspersequendijudicioquodsibidebetur.)在罗马法时代，实体法和诉讼法不分，因而请求权和诉权也尚未分化，诉包含着现代法意义上的请求权和诉权的双重性质。这种诉的表现形式就是依据具体的事实所作出的法的规定（事实和规范尚未分离）。因此，当已发案件符合法所规定的诉时就可以接受救济（有诉才有救济，ubiius,ibiremedium），没有诉就不能够接受救济。以法律规定的诉为基准认识诉讼的态度，被严格地贯彻于罗马法的初期，尤其是法律诉讼程序(Legisaktionenverfahren)时期法律诉讼程序分为在法务官面前进行的法庭(iniure)程序和在审判人面前(apudiudicem)进行的程序这两个阶段。原告应首先在法务官面前进行的法庭程序中，依据法律规定，主张自己对被告享有某诉，并申请依该诉接受审判的许可。该诉的范围仅限定于十二铜表法及其之后制定的市民法的规定；同时还要求原告在法务官面前按照极其严格的形式，运有公式化语言和象征性行为提出主张，稍有失误即有可能招致败诉。在盖尤斯的《法学阶梯》中有一段名言，即“某人就砍葡萄树一事提起诉讼，因在其诉(指诉状－原作注)中使用的是‘葡萄树’(vites)这个名词，结果招到了败诉。因为作为其诉（请求）之根据的《十二铜表法》仅仅笼统地规定了‘砍树’，故而他在诉状中应当使用‘树’(arbores)这个名词。这是关于法律诉讼特征的贴切表述。原告必须按照法定程序提出请求，而法务官则对原告的主张是否符合法律规定的诉进行审查。法务官若认定原告的诉不具备法定要件，就宣布拒绝诉讼(denegatioactionis)，以切断诉讼；若认定具备法定要3件，就开始争讼程序(litiscontestatio，日译“争点决定)。据此，案件将从法务官的手中分离，随后进入当事人选择的在审判人面前进行的程序。审判人在审理诉的成立要件事实存在与否的基础上作出判决。若认定诉的成立要件事实为存在，将作出肯定该诉的判决；反之，将作出原告败诉的判决。以上是有关法律诉讼程序的介绍。其中所进行的思考是，当案件已发生时，首先将讨论该案件是否符合法所规定的诉的要件事实，从法规出发考察诉讼。依照法律诉讼程序，法院只对《十二铜表法》及其后来制定的若干法律所规定的案件，给予裁判上的救济。但是随着社会的发展以及生活关系日趋复杂化，这种仅对法律规定的案件进行救济的模式将难以适应社会变化的需求。另外，法律诉讼程序受严格的形式主义支配，当事人常因误及该形式而导致败诉，所以为世人所恶。因此，到了共和国中期，与法律诉讼并存，法院开始采用程式书(formula)方式，即一种承认相当自由的诉讼的程式书诉讼程序。程式书诉讼程序(Formularverfahren)也分为在法务官面前的法庭程序和在审判人面前的审判程序两个阶段。首先在法庭程序中，原告不是通过法定的公式语言，而是以程式书形式，向法务官提示依市民法及依法类推认为自己所具有的诉，并请求给予依照程式书在审判人面前进行审判程序的许可（诉的申请Postnlatioactionis)。程式书上首先必须记载请求原因(cauasactionis)和原告主张。其次是一种以“如果上述事实清楚，审判人就进行A审判；如果不清楚，则进行B审判”形式记载的审判次序书。法务官在审查后，若认定原告存在诉时，就允许依该程式书引起审判程序。接着诉就进入争讼程序（争点决定)阶段，并与法务官相分离。此后是开始审判人面前的程序，审判人通过审理程式书上记载的事实存在与否之后，依程式书宣告判决。程式书诉讼程序是法律诉讼程序发展的产物，在该程序中固然不须象法律诉讼程序那样严格地、形式地适用法律，但诉讼在这里也是从既存的法律出发来加以考察的，而诉就是其出发点。其后进入了元首制时代。一种从统治者（元首及作为其代理人的官吏）的立场对被统治者（当事人）之间的纠纷进行裁判的程序（非常诉讼程序Kognitionsver-fahnen）异常地发达起来。此种程序废止了法律诉讼程序和程式书诉讼程序（这两者统称为通常诉讼程序）中那种在审判人面前的程序，而采取了由法务官全面进行裁判的方式。整个程式书诉讼程序时代中，法务官受理过何种案件，并许可何种程式书，都通过每个法务官就任年度开始的告示得以明确化、公开化。而对这些告示进行体系化形成的永久告示录（edictumperpetum），其后来具有了制定法的效力。就来源于法务官告示这一意义而言，这个制定法就具有强烈的裁判规范色彩。然而，法务官是原有市民法的适用者，而且这个告示录也是以市民法为基础的，故告示录应当被看作是市民法的延伸。告示录既是一种裁判规范同时也作为一种社会规范被通用。在非常诉讼程序时代，人们通过主张该规范上的权利而提起诉讼。法务官对于一个案件，首先审理规范上的权利存在与否，然后宣告判决。现代民事诉讼程序中通用的程序在此时就得以诞生了。4此前的通常诉讼程序并未因非常诉讼程序的产生而被全面废止，而是仍然作为普通程序继续存在。这种新程序是作为通常诉讼程序以外的某种特别审理程序（cognitioextnaondinem）而形成的。但是，随着后来的中央权力的强化而逐渐发达起来，到了专制时代这种程序就成了民事诉讼中唯一的程序。罗马法的诉制度随着时代变化而发展，初期和后来的就变化了若干种形式。但是，上述针对具体案件所规定的请求权加诉权的模型即以诉为基准来考虑诉讼的态度却是贯彻始终的。即开始的法律诉讼时代以十二铜表法及其后制定的市民法规定的诉为基准而起诉，并依此进行裁判；在后来的程式书程序中，为了满足社会的需要对从来的法律进行类推、扩张解释，以在比以前更广的范围内认可的诉（程式书）作为基准，再后来的非常诉讼程序主要是以具有制定法性质的永久告示录所认可的诉为裁判的基准。诉是由法律所规定的，故可以说罗马的民事诉讼法的出发点是由诉的规范所构成的。（二）日尔曼的民事诉讼日尔曼的诉讼本来具有这样一种性质，即当共同体的法的和平遭到破坏时，对此予以恢复的赎罪程序之性质，故而没有民事诉讼和刑事诉讼的明显区别。在此，笔者从现代法立场将对仅仅相当于民事诉讼部分进行考察。罗马自《十二铜表法》以来，很早就有了成文法。后来以古罗马帝国的权力为依靠更是形成了完备的制定法体系。而同时代的日尔曼却不存在象古罗马那样的国家，故也不存在与古罗马相比较的法律。日尔曼人在公元前一世纪以前，以所谓的Sippe的血亲团体（氏族）为单位过着集体农耕生活。几个Sippe聚集在一起构成一个Gull(部落)，若干个Gull集中起来再构成一个Civitas(小国家)。Gull内部的小事通过Gull成员会议加以解决，而有关Civitas全体成员的大事(majoresres)则由所谓的ding及thing或mahal,mallus的civitas会议(Conciliumcivitatis)，即所谓的民会(Landsgemeinde)来决定。所谓民会就是由Civitas下Gull部落民中有武装能力的成年男子组成的会议，这个会议掌握着相当于现代国家中的立法、司法、行政三项权力。当时日尔曼人的公共（国家）生活大概也就是以Civitas为单位营建起来的。而这种Civitas是其伞下的所有部落成员的集合体。Civitas和其成员是一种同等资格的关系，而并非是凌驾于成员之上的一种机构，但在罗马，两者则是一种凌驾于全体国民之上的国家与全体国民的关系。这也就是日尔曼不存在象罗马那种国家针对国民的制定法制度之缘由。虽说如此，在日尔曼社会中依然存在着作为社会关系的法。这种法作为一种习惯法是从祖先开始代代相传的正义与和平的秩序，并在民族的法律信念中逐渐确立起来的东西。由于是从先祖传下来的东西，故对人们来说这是神圣不可侵犯的“法”（êwa,reht,lagn）。这也不是人们意识性制定的法规，而是一种被人们发现的东西，和古代希腊法中所谓的nomos（习惯）是同样的东西。5当这种支配日尔曼社会的习惯法的主权受到侵害时，人们为了恢复秩序而提起诉讼，这和罗马法下行使法律认可的权利具有完全不同的意义。因而诉具有了防止共同体的法的和平遭到侵害，并在其遭侵害时要求恢复的意味。德语中的“诉（Klage）”之一词就含有叹息、悲伤的意思，这就形象地描述了此间的事情。对上述诉具有管辖权的机关是百人会（Hundertschaft）。欲起诉者首先必