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第二章诉与诉权教学目的和要求：了解诉和诉权的概念、内容，诉与诉权的关系，以及诉的变化；重点掌握诉的要素、诉的种类和反诉等内容。教学重点和难点：了解诉权的含义和诉权与诉讼权利的区别；了解取得诉权的条件、丧失诉权的原因及行使诉权的要求；掌握诉的种类和构成要素；掌握反诉的特征和要件参考书目：1.程序正义初论/田平安法律出版社2003年版2.司法实践中的理论探索/景汉朝法律出版社2003年版思考题：1.如何加强诉权的保护2.简述诉的构成要素3.简述确认之诉和给付之诉的关系4.简述反诉的特征和条件第二章第一节民事之诉第二节反诉第三节民事诉权第一节民事之诉一、素的含义与构成要素（一）诉的含义1.作为一种制度2.作为动词的诉3.作为名词的诉诉的特征：请求救济手段前提诉的内涵：程序意义上的诉和实体意义上的诉请求启动诉讼程序程序意义上的诉保护民事权益实体意义上的诉法院（二）诉的要素二要素说：诉的标的、诉的理由三要素说：诉的标的、诉的理由、诉的主体四要素说：诉的标的、诉的理由、诉的主体、诉讼请求教材：诉的主体、诉的客体、诉的原因1.诉的主体（当事人）当事人是诉讼请求和诉讼理由的依托2.诉的客体（诉讼标的与诉讼请求）直接反映民事纠纷中权益争议的事实是诉方当事人提起诉和进行诉讼的目的是法院裁判的对象。诉讼请求具有主观利益性3.诉的原因（案件实体事实）是当事人提出诉讼请求的根据事实根据一是引起民事法律关系产生、变更和消灭的事实。二是民事权益受到侵犯或者发生争议的事实。法律根据诉方当事人提出诉讼请求所根据的法律规定。二、诉讼标的与诉讼请求（一）诉讼标的（二）诉讼标的与诉讼请求1.给付之诉的诉讼标的与诉讼请求【案例2】B打伤了A，于是A对B向法院提起了侵权损害赔偿之诉，请求法院判决B向A赔偿医疗费5万元、精神损害费2万元。2.确认之诉的诉讼标的与诉讼请求诉讼标的是原、被告之间所存在的法律关系或者原告所享有的支配权,诉讼请求则是请求法院确认其主张的法律关系存在或者不存在。3.形成之诉的诉讼标的与诉讼请求诉讼标的是原、被告之间所存在的法律关系或者原告所享有的形成权,诉讼请求则是请求法院变动法律关系。三、诉的类型与诉的识别（一）诉的类型1.确认之诉请求法院确认其与被告存在或者不存在民事法律关系的诉。确认之诉的特点：一是当事人提起诉的目的不是要求法院判令对方给付一定的义务，而是要求法院确认民事法律关系是否存在的具体状态二是法院对确认之诉进行审理后的判决，没有给付内容，不具有执行性2.给付之诉原告请求法院判令被告履行义务的诉。（1）给付之诉的特征：一是当事人提起给付之诉的目的是请求法院判令对方履行一定的民事义务。二是给付之诉具有可执行性（2）给付之诉的种类根据给付内容可以分为根据义务是否到期分为：现在给付和将来给付物行为特定物种类物作为和不作为（3）给付之诉和确认之诉的关系：区别：给付之诉具有可执行性；而确认之诉不具有可执行性联系：首先两种诉可以在同一案件中并存其次，法院对确认之诉作出肯定判决，对将来可能提起的与此有联系的给付之诉具有预决性3.变更之诉（形成之诉）指原告请求法院依法变更或消灭某种民事法律关系的诉。第一，当事人对法律关系的存在无争议。第二，法院作出变更前，现有的法律关系不变。变更之诉与确认之诉的区别：【案例1】赵某和钱某两人合伙经营一家商店。甲公司按照合同的约定，将复印纸运至该商店。赵某发现复印纸质量有问题，要求更换复印纸，甲公司不予更换。于是，赵某向法院提起诉讼，请求判决甲公司更换复印纸、支付违约金5千元，法院受理了此案。后来，钱某得知甲公司违约，以甲公司为被告向同一法院提起诉讼，请求判决甲公司厂更换复印纸、支付违约金5千元和赔偿损失1千元。法律问题：法院应否驳回钱某所提之诉呢？（二）诉的识别1.根据诉的主体来识别【案例3】在甲诉乙买卖合同纠纷案，甲以乙少付货款为由，请求A法院判决乙支付所欠货款及其利息。乙收到起诉状副本后，以甲的货物质量不符合合同的约定为由，以甲为被告提起反诉，请求A法院判决甲更换货物并赔偿损失。例外情形：2.根据诉的标的来识别根据民事实体法律关系的具体内容识别诉讼标的。比如，在同一诉讼程序中，A对B同时提起返还借款之诉和返还货款之诉，构成诉的客观合并，前诉的诉讼标的是借款合同关系，而后诉的诉讼标的是买卖合同关系。案例A租住B的房屋，由于B长期拖欠房租，A在多次索要无果的情况下，将B告向法院，请求法院判决B给付房费。诉讼中，A了解到B最近因为找不到工作，没有能力付房租，所以变更请求，请求法院判决B限期搬离自己房屋。问：该案件的诉讼标的变了吗？这是两个案件还是一个案件？四、起诉要件与诉讼要件（一）起诉要件（二）诉讼要件1.绝对诉讼要件2.相对诉讼要件（三）起诉要件和诉讼要件的审查五、诉的合并与诉的变更（一）诉的合并！.诉的合并的含义主观合并和客观合并2.诉的客观合并的要件当事人相同、程序相同、管辖权相同关于二审中诉的合并3.诉的客观合并的种类单纯合并预备合并选择合并（二）诉的变更1.诉的变更的含义2.请求权竞合与诉的变更、合并3.诉的客观变更要件和程序新诉与原诉程序相同举证期间届满前变更属于本院管辖下列哪项法律关系是民事诉讼法律关系?（2002年卷三第30题）A.原告与其代理人之间的法律关系B.证人与被告之间的法律关系C.原告律师与被告律师之间的法律关系D.人民法院与指定的鉴定人之间的法律关系诉与起诉联系诉作为一种请求，其表现形式有起诉、反诉、上诉、再审之诉和执行异议之诉等。起诉是诉的表现形式之一。诉与起诉的区别主要有二：一是诉的主体包括原告、被告和第三人，甚至案外人；而起诉的主体仅限于原告；二是诉可以出现在一审程序、二审程序、再审程序和执行程序之中；而起诉则只限于一审程序3.诉与诉讼请求诉作为当事人向法院提出的予以司法保护的一种请求，包括程序意义上的诉和实体意义上的诉两个方面的内容；而诉讼请求则仅限于实体意义方面的内容，它是诉方当事人所提出的解决民事纠纷的具体方案，也即诉方当事人向对方当事人提出的权利主张，相当于实体意义上的诉。可见诉的外延比诉讼请求的外延宽，两者不是同一概念。但诉与诉讼请求也有一定联系，即诉讼请求是诉的要素之一，它存在于诉之中，并与程序意义上的诉一并提出。第二节反诉一、反诉制度概说（一）反诉的概念法律规定反诉是指在民事诉讼进行中，本诉的被告以原告为被告，向法院提出的旨在对抗原告诉讼请求的与本诉有关联的诉讼请求。反诉的特征（1）当事人的特定性；（2）诉讼请求的独立性和关联性；（3）诉讼目的的对抗性；（4）诉讼时间的限制性。（二）反诉与反驳的区别（1）主体不同（2）性质不同（3）目的不同（4）时间不同二、反诉的要件1、反诉当事人的特定性；2、反诉在举证期间届满前提出；3、反诉与本诉必须适用同一诉讼程序；4、反诉的管辖应当合法。从本案谈被告的反驳与反诉案情：2001年1月，电器公司和李某发生买卖电器开关业务往来。至同月24日，李某尚欠电器公司货款20000元，其向电器公司出具了欠条一份，载明：欠开关款贰万元整。2004年1月18日，电器公司向李某催要货款，但李某以电器公司的产品存在质量问题为由拒付，引起诉讼。庭审中，原告电器公司诉称，被告李某拖欠20000元货款近2年，经多次催要未果，请求法院判决被告立即给付。电器公司向法庭提供了欠条、催款电报及电报费发款等证据。被告李某则辩称，我对原告电器公司证据的真实性无异议，但原告所卖开关不符合国标的要求，系不合格产品，故不同意原告的诉讼请求，请求法院判决退货给原告。被告就其主张提供了2004年3月24日由海安县工商局委托海安县产品质量监督检验所检验的检验报告及原告的质量保证卡。庭审中，经法官询问，被告对原告的产品提出质量问题并要求退货，但明确表示不提起反诉。海安县法院审理后认为，原告与被告之间的买卖关系依法成立，应认定合法有效，被告所欠货款应予给付。被告辩称原告产品存在问题并要求退货，但未提出反诉，法院不予支持。宣判后，被告李某不服，向二审法院提出上诉。二审法院审理后认为，本案是电器公司提起的要求李某给付所欠货款的给付之诉，李某提出的因质量问题要求退货之目的是要抵消电器公司的诉讼请求，属于反诉。但李某在一审时明确表示不提起反诉，因此对产品质量的审理程序没有启动，原审对质量问题未予处理是正确的。二审法院遂依法作出了维持原判的终审判决。被告及时反诉，原告选择撤诉2004年3月，陕西通用租赁有限责任公司起诉南京金力建筑公司，要求南京金力建筑公司支付南京金力建筑公司第八工程部欠其租赁费67470元以及违约金9529元。代理人从被告处得知，被告根本就未成立过第八工程部，也没有与原告发生过任何经济往来。于是代理律师果断提起反诉。面对大量的反诉证据清单，原告迫于压力，最终选择撤诉。民诉法第52条规定：“原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。”民诉法第126条规定：“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。”第三节诉权一、诉权概念1.民事诉权是当事人向法院行使的请求权2.民事诉权是当事人平等享有的宪法基本权3.诉权具有程序内涵和实体内涵（1）程序意义上的诉权是指当事人请求法院给予司法救济的权利，其外延表现为原告的起诉权和被告的反诉权、应诉权（2）实体意义上的诉权是指当事人请求法院通过审判强制实现其民事权益的权利，其外延表现为其期待胜诉权和申请强制执行权两者的联系：二者相辅相成，是形式与内容的，手段与目的的关系.二者的区别：产生时间不同；程序意义的诉权可以单独存在诉与诉权的关系两者的区别主要为：首先，诉是一种请求，而诉权则是一种权利或者权能。其次，诉处于动态，而诉权则处于静态。第三，诉是具体的，而诉权则是抽象的。两者的联系主要为：首先，诉权是诉存在的基础，诉是诉权的表现形式和行使诉权的起点；其次，诉权的双重含义决定诉的双重含义。4.诉权和诉讼权利的区别和联系区别：两者的内涵和意义不同两者产生的时间不同两者的权利主体不同联系：诉权是诉讼权利的基础，诉权决定诉讼权利；诉讼权利的行使目的是为了实现诉权。其他诉讼参与人（包括诉讼代理人、证人、鉴定人、翻译人员、勘验人员和协助执行人）诉权主体（当事人）诉权与诉讼权利的区别之一：主体不同诉讼权利主体，即民事诉讼法律关系主体，二、民事诉权的要件（一）民事诉权的要件1.主体方面要件：当事人能力；当事人适格2.客体方面要件：法院民事审判权；诉的利益；一事不再理；仲裁协议等（二）诉权的取得诉权取得的条件：与当事人有直接利害关系的民事法律关系处于非正常状态。（三）诉权的消灭诉权丧失的原因：1、对权利的保护超过了诉讼时效。2、法院对争议的民事法律关系已经处理过。3，诉权的享有者死亡或者民事权利能力终止，而没有权利义务的承受者诉权消灭的情形47页三、民事诉权的保护1.在制度层面保护诉权2.在实务层面保护诉权立案审查制度，实质审查，符合起诉条件的，才予以立案受理。建立立案登记制度，旨在保护当事人的诉权关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见184、在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。下列选项中，哪些是程序意义上的诉权？A.起诉权B.应诉权C.胜诉权D.申请强制执行权王大明将房子租给刘大壮居住，月租金120元。现王大明因刘大壮拖欠了5个月的房租未缴，而诉诸法院，要求刘大壮给付600元房租。现问，此案的诉讼标的指的是什么?（2002年卷三第28题）A.王大明租给刘大壮的房子和刘大壮欠王大明的600元钱B.王大明要求刘大壮