建设工程施工合同纠纷当前若干疑难实务问题――兼对北京市

建设工程施工合同纠纷当前若干疑难实务问题——兼对北京市高级法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》评析二零一二年十一月2主讲人简介：袁华之，北京市大成律师事务所高级合伙人、律师。袁华之律师现任中华全国律师协会民事专业委员会委员、中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员、中国人民大学法学院硕士生导师、北京市律师协会土地法律专业委员会主任、北京仲裁委员会仲裁员、北京仲裁委员会建设工程争议评审专家、北京市评标专家、北京市丰台区政协委员。袁华之律师擅长房地产、建设工程和公司法律业务，执业以来办理了众多非诉讼法律事务及诉讼仲裁案件，现任北京万科企业有限公司等多家房地产企业的法律顾问。其不仅精通建筑业法律法规，更具有深厚的建筑专业知识背景，每年承办的房地产与建设工程合同纠纷诉讼或仲裁案件多达十余起，涉案争议金额十余亿元。袁华之律师的主要著作有《房产实务与风险防范》（中国人民大学出版社）、《律师办理土地法律业务操作指引》（受全国律协委托参与撰写）、《建设工程造价管理理论与实务（一）》（全国注册造价工程师继续教育培训教材，受中国建设工程造价管理协会委托参与审定）、《建设工程造价鉴定规程》（受中国建设工程造价管理协会委托参与审定）、《股东权法律保护若干问题研究》等。3专题一建设工程施工合同的范围4（一）建设工程建设工程是指为人类生活、生产提供物质技术基础的各类建筑物和工程设施的统称。建设工程是人类有组织、有目的、大规模的经济活动。是固定资产再生产过程中形成综合生产能力或发挥工程效益的工程项目。建设工程是指建造新的或改造原有的固定资产。（二）建筑工程建筑工程为新建、改建或扩建房屋建筑物和附属构筑物设施所进行的规划、勘察、设计和施工、竣工等各项技术工作和完成的工程实体以及与其配套的线路、管道、设备的安装工程。“房屋建筑物”的建造工程包括厂房、剧院、旅馆、商店、学校、医院和住宅等，其新建、改建或扩建必须兴工动料，通过施工活动才能实现。“附属构筑物设施”指与房屋建筑配套的水塔、自行车棚、水池等。“线路、管道、设备的安装”指与房屋建筑及其附属设施相配套的电气、给排水、暖通、通信、智能化、电梯等线路、管道、设备的安装活动。一、相关概念5《建筑法》第2条：本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。《建设工程质量管理条例》第2条：本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第2条：本办法所称建筑工程是指房屋建筑和市政基础设施工程。本办法所称房屋建筑工程，是指各类房屋建筑及其附属设施和与其配套的线路、管道、设备安装工程及室内外装饰装修工程。本办法所称市政基础设施工程，是指城市道路、公共交通、供水、排水、燃气、热力、园林、环卫、污水处理、垃圾处理、防洪、地下公共设施及附属设施的土建、管道、设备安装工程。二、法律上的建设工程6三、建设工程合同分类建设工程勘察合同建设工程设计合同建设工程施工合同总承包合同分包合同专业分包合同劳务分包合同建设工程合同71.小额工程2.农民低层住宅3.家庭住宅装饰装修《解答》第6条：小型建筑工程及农民低层住宅施工合同、家庭住宅室内装饰装修合同的效力如何认定？施工人签订合同承建小型建筑工程或两层以下（含两层）农民住宅，或者进行家庭住宅室内装饰装修，当事人仅以施工人缺乏相应资质为由，主张合同无效的，一般不予支持。对于当事人确实违反企业资质管理规定承揽工程的，可以建议有关行政主管部门予以处理。前述合同对质量标准有约定的，依照其约定，没有约定的，依照通常标准或符合合同目的的特定标准予以确定。当事人有其他争议的,原则上可以参照本解答的相关内容处理。四、不属于建设工程合同的三类合同8专题二建设工程施工合同的效力91.未取得用地、工程规划许可证的2.承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的3.没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的(“挂靠”)4.建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的5.违法分包专业工程、违法的劳务分包6.转包工程施工合同无效的情形10专题三工程款的结算与支付111.结算协议的性质、效力《解答》第7条：当事人在诉讼前已就工程价款的结算达成协议，一方要求重新结算的，如何处理？当事人在诉讼前已就工程价款的结算达成协议，一方在诉讼中要求重新结算的，不予支持，但结算协议被法院或仲裁机构认定为无效或撤销的除外。建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，当事人一方以施工合同无效为由要求确认结算协议无效的，不予支持。一、双方已签订结算协议122.结算协议生效后，当事人在诉讼中又主张索赔的如何处理？《解答》第24条：当事人就工程款结算达成一致后又主张索赔的，如何处理？结算协议生效后，承包人依据协议要求支付工程款，发包人以因承包人原因导致工程存在质量问题或逾期竣工为由，要求拒付、减付工程款或赔偿损失的,不予支持，但结算协议另有约定的除外。当事人签订结算协议不影响承包人依据约定或法律、行政法规规定承担质量保修责任。结算协议生效后，承包人以因发包人原因导致工程延期为由，要求赔偿停工、窝工等损失的，不予支持，但结算协议另有约定的除外。一、双方已签订结算协议131.承包人项目经理行为的效力《解答》第8条：承包人项目经理在合同履行过程中所施行为的效力如何认定？施工合同履行过程中，承包人的项目经理以承包人名义在结算报告、签证文件上签字确认、加盖项目部章或者收取工程款、接受发包人供材等行为，原则上应当认定为职务行为或表见代理行为，对承包人具有约束力，但施工合同另有约定或承包人有证据证明相对方知道或应当知道项目经理没有代理权的除外。二、结算协议和洽商等签证上签字盖章的效力142.现场工作人员签字盖章的效力《解答》第9条：当事人工作人员签证确认的效力如何认定？当事人在施工合同中就有权对工程量和价款洽商变更等材料进行签证确认的具体人员有明确约定的，依照其约定，除法定代表人外，其他人员所作的签证确认对当事人不具有约束力，但相对方有理由相信该签证人员有代理权的除外；没有约定或约定不明，当事人工作人员所作的签证确认是其职务行为的，对该当事人具有约束力，但该当事人有证据证明相对方知道或应当知道该签证人员没有代理权的除外。二、结算协议和洽商等签证上签字盖章的效力153.监理人员签字盖章的效力监理的“双重身份”：（1）发包人与监理的关系：委托与被委托的关系；（2）监理与承包人的关系：监督与被监督的关系。《解答》第10条：工程监理人员在签证文件上签字确认的效力如何认定？工程监理人员在监理过程中签字确认的签证文件，涉及工程量、工期及工程质量等事实的，原则上对发包人具有约束力，涉及工程价款洽商变更等经济决策的，原则上对发包人不具有约束力，但施工合同对监理人员的授权另有约定的除外。二、结算协议和洽商等签证上签字盖章的效力161.工程发生设计变更《解答》第11条：固定总价合同履行中，当事人以工程发生设计变更为由要求对工程价款予以调整的，如何处理？建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算，在实际履行过程中，因工程发生设计变更等原因导致实际工程量增减，当事人要求对工程价款予以调整的，应当严格掌握，合同对工程价款调整有约定的，依照其约定；没有约定或约定不明的，可以参照合同约定标准对工程量增减部分予以单独结算，无法参照约定标准结算的，可以参照施工地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算。主张工程价款调整的当事人应当对合同约定施工的具体范围、实际工程量增减的原因、数量等事实承担举证责任。三、固定价合同的结算172.主要原材料价格大幅调整《解答》第12条：固定价合同履行过程中，主要建筑材料价格发生重大变化，当事人要求对工程价款予以调整的，如何处理？建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算，在实际履行过程中，钢材、木材、水泥、混凝土等对工程造价影响较大的主要建筑材料价格发生重大变化，超出了正常市场风险的范围，合同对建材价格变动风险负担有约定的，原则上依照其约定处理；没有约定或约定不明，该当事人要求调整工程价款的，可在市场风险范围和幅度之外酌情予以支持；具体数额可以委托鉴定机构参照施工地建设行政主管部门关于处理建材差价问题的意见予以确定。因一方当事人原因导致工期延误或建筑材料供应时间延误的，在此期间的建材差价部分工程款，由过错方予以承担。三、固定价合同的结算183.未完工程的结算结算方法：（1）正向结算；（2）反向结算；（3）工程量清单计价；（4）按比例折算《解答》第13条：固定总价合同履行中，承包人未完成工程施工的，工程价款如何确定？建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算，承包人未完成工程施工，其要求发包人支付工程款，经审查承包人已施工的工程质量合格的，可以采用“按比例折算”的方式，即由鉴定机构在相应同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应系数，再用合同约定的固定价乘以该系数确定发包人应付的工程款。当事人就已完工程的工程量存在争议的，应当根据双方在撤场交接时签订的会议纪要、交接记录以及监理材料、后续施工资料等文件予以确定；不能确定的，应根据工程撤场时未能办理交接及工程未能完工的原因等因素合理分配举证责任。三、固定价合同的结算191.适用条件《解答》第14条：承包人依据《解释》第二十条的规定要求按照竣工结算文件结算工程价款的，如何处理？建设工程施工合同约定发包人应在收到承包人提交的竣工结算文件后一定期限内予以答复，但未明确约定逾期不答复即视为认可竣工结算文件，承包人依据《解释》第二十条的规定要求按照竣工结算文件结算工程价款的，不予支持。建设工程施工合同对此未作明确约定，承包人仅以原建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条的规定，或者《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）通用条款第33.3条的约定为依据，要求按照竣工结算文件结算工程价款的，不予支持。2.99版合同通用条款第33.3条的规定—索赔过期作废2012版《建设工程施工合同（示范文本）》（送审稿）对“索赔过期作废制度”进行了修改。3.建设部行政规章的规定四、承包人的单方结算201.结算依据白合同：备案的中标合同黑合同：实际履行的合同《解答》第15条：“黑白合同”中如何结算工程价款？法律、行政法规规定必须进行招标的建设工程，或者未规定必须进行招标的建设工程，但依法经过招标投标程序并进行了备案，当事人实际履行的施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。法律、行政法规规定不是必须进行招标的建设工程，实际也未依法进行招投标，当事人将签订的建设工程施工合同在当地建设行政管理部门进行了备案，备案的合同与实际履行的合同实质性内容不一致的，应当以当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。备案的中标合同与当事人实际履行的施工合同均因违反法律、行政法规的强制性规定被认定为无效的，可以参照当事人实际履行的合同结算工程价款。五、“黑白合同”的结算212.实质性变更和合同正常变更《解答》第16条：“黑白合同”中如何认定实质性内容变更？招投标双方在同一工程范围下另行签订的变更工程价款、计价方式、施工工期、质量标准等中标结果的协议，应当认定为《解释》第二十一条规定的实质性内容变更。中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺，亦应认定为变更中标合同的实质性内容。备案的中标合同实际履行过程中，工程因设计变更、规划调整等客观原因导致工程量增减、质量标准或施工工期发生变化，当事人签订补充协议、会谈纪要等书面文件对中标合同的实质性内容进行变更和补充的，属于正常的合同变更，应以上述文件作为确定当事人权利义务的依据。五、“黑白合同”的结算221.谁有权主张“参照”合同约定《解答》第17条：无效建设工程施工合同中的工程价款如何确定？建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，当事人任何一方依据《解释》第二条的规定要求参照合同约定