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第三编行政行为法第五章行政行为法概述第六章行政处理的一般原理第七章行政处罚、行政许可与行政强制第五章行政行为法概述第一节行政行为概述第二节抽象行政行为第三节行政合同第四节行政事实行为第一节行政行为概述•行政行为理论的历史行政行为理论是德、法等大陆法系国家行政法学上特有的理论。以行政行为概念外延的变化为标志，其经历了以下两个发展阶段：1.行政行为单一化时期（1）行政行为限于行政主体作出的具体的、单方的、法律行为。（2）在行政职能单一且限于法律的执行的背景下，此种理论能实现对行政权进行法律控制的目的，并且在行政诉讼上也能保证权利救济的完整性和有效性2.行政行为多样化时期（1）19世纪末20世纪初以来，随着经济、社会的发展，行政职能急剧增加。行政机关开始被授予广泛的立法性权力，开始采用行政合同、行政指导等新的管理手段。（2）这些新权力的行使和新管理手段的运用，带来了权力控制和权利救济上的难题。（3）20世纪初以来，法、德等国行政法学开始全面反思其传统行政法的基本理念和体系。行政行为概念的扩大以及由此导致的行政行为的多样化，就是这种反思性研究的主要成果之一。•行政行为理论的功能1.为行政管理提供必要的法律手段各种行政行为实际上就是行政主体在进行行政管理时可以采取的法律手段2.具体化依法行政的原则行政行为理论的研究，明确了各种行政行为的实施应当遵守和适用的具体规则，如如成立和生效、效力、合法性要件、违法瑕疵以及违法后果。3.从决定行政诉讼的受案范围到决定诉讼类型的选择•行政行为概念的界定1.几种不同的学说（1）法律行为说（2）单方的法律行为（通说）（3）单方的、具体法律行为（有力说）2.简评上述三种学说均将行政行为限定于公法行为，这种限定是必要的。但是除此之外的其他限定，如法律行为性、单方性、具体性等，却颇成问题。（1）这些额外的限定势必使行政行为的实际涵义远离其字面意思，从而会妨碍这个概念的理解和传播。（2）在现代社会，这些对行政行为的狭义理解，将导致行政行为理论应有的各项功能无法发挥，与新形势下规范和控制行政权力的实际需要不符。（3）鉴于此，我们认为，对于行政行为应采取一种更为广义的理解，即将行政主体在行政管理的过程中所实施的各种行为，均称之为行政行为。•行政行为的分类1.分类的必要和标准（1）广义的行政行为概念虽然确有必要，但其本身不再能发挥行政行为理论的各种功能。要做到这一点，就必须对这种广义的行政行为作进一步的分类。（2）现有的分类绝大多数并非是对行政行为所进行的分类，而对其中某种具体的行为方式所作的分类。这些分类实际上已涉及到一种具体的行政行为在实施时所适用的法律规则问题。此处行政行为的分类，则是为了提炼或识别出几种基本的行政行为方式。2.行政行为的分类和行政行为的基本形式（1）行政行为：法律行为与事实行为（行政事实行为）分类标准：是否是以发生法律效果为目的的意思表示分类意义：前者一般具有某种法律效力，后者则无（2）法律行为：单方的法律行为与双方的法律行为（行政合同）分类标准：是否仅以一方的意思表示即可成立分类意义：成立要件不同（3）单方的法律行为：抽象行为（抽象行政行为）与具体行为（行政处理）分类标准：是否针对特定的具体事项作出分类意义：发生效力的形式不同第二节抽象行政行为•抽象行政行为的概念和种类1.概念行政主体行使行政权力，就一般性的事项所制定的具有普遍拘束力的法规、规章或其他规范性文件。（1）公法行为：是行使行政职权作出的行为（2）法律行为：是以发生法律效果为目的的意思表示（3）单方行为：是行政主体单方面起草、制定和发布的（4）抽象行为：是针对一般性事项作出规定的行为2.种类（1）行政立法：行政法规和规章（2）一般的抽象行政行为•行政法规1.主体、权限、名称、法源地位——略2.制定程序（1）立项立项申请（国务院有关部门）→拟定国务院年度立法工作计划（国务院法制机构）→审批（国务院）（2）起草由年度立法工作计划确定的国务院一个部门或几个部门，或国务院法制机构起草或组织起草→形成行政法规送审稿（3）审查由国务院法制机构负责审查，通过修改形成行政法规草案（4）决定原则上应提请国务院常务会议审议决定，对调整范围单一、各方面意见一致或者依据法律制定的配套行政法规草案，可以采取传批的方式，直接提请国务院审批（5）公布和施行国务院法制机构根据审议意见对草案进行修改，形成修改稿，报请总理签署国务院令公布实施行政法规签署公布后，应及时在国务院公报和在全国范围内公开发行的报纸上刊登行政法规自公布之日起30日后施行，涉及国家安全、外汇汇率、货币政策的确定以及公布后不立即施行将有碍行政法规施行的，可以自公布之日起施行。3.备案和审查（1）备案（公布后30日内报全国人大常委会备案）（2）审查审查要求（建议）的提出→（有关的专门委员会或联合审查会议）进行审查并提出审查意见→国务院（2个月内）提出是否修改的意见国务院决定不予修改时，全国人大法律委员会和有关的专门委员会向委员长会议提出审查意见和予以撤销的议案→委员长会议决定是否提请常委会会议审议决定•规章1.主体、权限、名称、法源地位——略2.制定程序（1）立项报请立项（国务院部门的内设机构或其他机构、有关地方政府所属的工作部门或下级政府）→拟定本部门、本级政府年度规章制定工作计划（规章制定主体的法制机构）→批准（规章的制定主体）（2）起草由规章的制定主体组织起草（国务院部门可以确定由其一个或几个内设机构或者其他机构负责起草，也可以确定由其法制机构起草或组织起草；有关地方政府可以确定由其一个部门或几个部门负责起草，也可以确定由其法制机构起草或组织起草；起草规章可以邀请有关专家、组织参加，也可以委托有关专家、组织起草）→形成规章送审稿（3）审查由规章制定主体的法制机构负责审查，通过修改形成规章草案（4）决定部门规章应经部务会议或委员会会议决定，地方政府规章应经政府常务会议或全体会议决定（5）公布和施行规章制定主体的法制机构根据审议意见对草案进行修改，形成修改稿，报请本部门首长或者省长、自治区主席、市长签署命令予以公布部门规章签署公布后，部门公报或国务院公报和全国范围内发行的报纸应当及时刊登；地方政府规章签署公布后，本级政府公报和本行政区域内公开发行的报纸应当及时刊登。规章自公布之日起30日后施行，涉及国家安全、外汇汇率、货币政策的确定以及公布后不立即施行将有碍行政法规施行的，可以自公布之日起施行。3.备案和审查（1）备案自公布之日起30日内报国务院和省、自治区政府（限于较大市政府规章）备案——《立法法》第89条第（四）项、《法规规章备案条例》第3条第（二）、（三）、（四）项）（2）审查审查建议的提出（国家机关、社会团体、企事业组织、公民）→由国务院进行审查和作出决定（对于较大市的规章，也可以由省、自治区政府进行审查和作出决定）——《规章制定程序条例》第35条、《法规规章备案条例》第9条﹡地方人大常委会有权撤销本级政府制定的不适当的规章（《立法法》第88条第（五）项）•一般的抽象行政行为1.法律依据（1）《宪法》第89条（一）：（国务院）根据宪法和法律，规定行政措施，…发布决定和命令（2）《宪法》第107条第1款：县级以上地方各级政府依照法律规定的权限，…，发布决定和命令（3）《地方人大和地方政府组织法》第59条（一）：（县级以上地方各级政府）…规定行政措施，发布决定和命令（4）《地方人大和地方政府组织法》第61条（一）：（乡镇政府）…，发布决定和命令（5）《行政诉讼法》第12条：法院不受理对下列事项提起的诉讼：…（二）行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令。（6）最高院《关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第3条：行政诉讼法第12条第（二）项所规定的“具有普遍约束力的决定、命令”，是指行政机关针对不特定对象发布的能反复适用的行政规范性文件。2.一般的抽象行政行为与行政立法区别的相对化（1）从制定主体来看。《规章制定程序条例》第36条规定，依法不具有规章制定权的县级以上地方人民政府制定、发布具有普遍约束力的决定、命令，参照本条例规定的程序执行。（2）从制定程序来看。（3）从备案审查来看。《法规规章备案条例》第21条，省级政府应当加强对下级行政机关发布的规章和其他具有普遍约束力的行政决定、命令的监督，依照本条例的有关规定，建立相关的备案审查制度，…（4）从其在行政诉讼中的地位来看。最高院《关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第62条第2款：人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。第三节行政合同•行政合同的容许性传统行政法学上的否定论：（1）行政法关系多为不对等的权力支配关系，合意既无可能，也无必要；（2）契约自由的本质与依法行政的原则不相容。目前，虽仍有少数学者在坚持，但绝大多数学者都已肯定了行政法上合同存在的可能性和必要性，主要理由如下：1．行政合同体现了宪法上的尊重人性尊严的原则；2．行政应受法的拘束并非意味着其毫无自由可言；3．与行政处理相比，行政合同具有弹性特点，尤其适宜用来解决一些非典型的行政管理问题；4．在行政机关无权作出行政处理时，通过与相对人缔结具有法律约束力的合同来执行公务，尤其必要。•概念二个以上的法律主体，以设定、变更或者消灭行政法律关系为目的，互为意思表示一致而成立的法律行为。1．须有两个以上法律主体的意思的实质参与（1）与依申请的行政处理（2）与须相对人同意的行政处理（3）与有附款的行政处理2．须该两个以上法律主体互为意思表示一致与共同法律行为3．须具有设定、变更或者消灭行政法律关系的目的（1）与私法合同（不能仅从合同主体的角度进行区分）（2）试分析国有土地使用权出让合同、农村土地承包经营合同、中外合资（合作）经营合同、政府采购合同等的性质•种类在我国现行法上尚无行政合同的概念，更不用说具体的种类了。以下两种分类是德国法系行政法上的两种基本分类，具有普遍意义，有助于行政合同的理解1．对等关系合同（同级行政主体之间、私人之间）和隶属关系的合同2.和解合同与互易合同（1）和解合同：双方当事人对于事实或者法律状况的不明，通过相互让步而予以排除的合同。（2）互易合同：双方当事人互负给付义务的行政合同。应约定人民给付的特定用途人民的给付应用于行政机关执行职务双方的给付应有正当合理的关联双方的给付应相当在行政机关无裁量权时，仅在依法可作成有附款的行政处分时，才能约定人民的给付义务•行政合同的合法性要件从理论上说，行政合同应具备如下几个方面的合法性要件1．缔结合同在法律上是容许的（1）行政机关在行为方式上享有选择自由（2）合同的方式至少同样有助于目的的实现2．拟通过合同执行的公务属于行政机关的权限范围3．合同内容不抵触法律（1）若为和解合同或互易合同，需具备有关的特殊要件（2）替代行政处理而缔结的合同，准用行政处理的有关合法性要件（3）原则上亦应准用民法上有关民事合同合法性要件的规定4．符合法定程序和法定形式从理论上说，行政合同应以书面形式为原则，不过对于书面形式不宜作过分狭窄的解释•行政主体的合同特权即行政合同中的行政一方享有的单方面变更、解除、废止合同的权利，指挥和监督合同相对方履行合同的权利（包括对相对方违约的制裁权和强制执行合同的权利）1.这些特权是法国行政法院在审判实践中发展出来的，其偏重与行政和公益的倾向非常明显。我国学者受王名扬《法国行政法》的影响，长期以来，往往视之为当然2.在德国行政法上，行政机关原则上是不能享有这些特权的。理由在于：不符合合同的“合意”本性，使行政合同的民主参与和提升行政的可接受性的独特价值落空；没有必要，若需要行使这些强制性权力，行政机关完全可以选择行政处分；相对人将不愿意参与和支持，使得行政合同这种行为方式有可能被完全搁置。3.我国也应采同样立场，除非法律有特别规定或当事人有特别约定，否则，行政机关希望变更、解除或废止合同时，应通过协商取得相对人的同意。协商不成时，也只能通过法院解决，而不能赋予任何一方这种合同特权。第四节行政事实行为•概念行政主体在行政管理过程中实施的，