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文章来源：中顾法律网中国第一法律门户中顾法律网提供更多免费资料下载合会法律问题与民间融资法典化浅析林川云合会作为东方国家一种独有的民间融资形式，具有融资程序简易、效率高等特点，对解决中小企业融资难的窘境提供了有效扶持，也为东部沿海省份经济的发展做出了一些贡献。合会具有其自身较为严密的运作机制的同时，由于在法律上未能有效规制而极易落入非法集资者牟取非法利益的陷阱之中，其高风险性如倒会等民间金融风潮的频频出现也为人们所担忧。然而一味的否定和打压并不能有效解决问题，如何有效规制和引导合会等种类繁多的民间融资形式，使之不为非法牟利者所图，也为社会经济的运行注入必要的活力，民间金融形式的法典化呼之欲出。一、案例提示(一)案例之一福安市是福建东部经济最为发达的市县之一，这里做“会”的传统由来已久。2004年6月，“标会”这种民间金融互助组织最终走向异化，成为一场巨额的赌博游戏并演化成社会性的灾难。在这个史无前例的标会崩盘风暴中，当地做会的百姓被卷入的财富从100多万到600多万不等，更糟的是，这些财富中只有小部分属于他们毕生的积蓄，大部分则来自亲戚朋友、银行抵押贷款、高利贷以及从小会标来的会款，此次福安倒会事件引发了不小的社会动荡。[1](二)案例之二浙江宁波市某县解放前就有合会历史。这一点与邻近的台州及温州、以及福建和广东的许多地方一样。1991年，某县的标会达到高峰。据某县工商银行1991年5月份对城关212户居民的问卷调查，参加标会的有178户，占84%.会金越来越多地用来以会养会，还有不少会金被用来赌博。许多合会成为人们企图用来获取高额利息收入的手段，这种利息收入远远高于一般投资所能获得的回报。最终，某县的“会山会海”开始倒塌，一些人席卷所标资金潜逃，造成倒会风波。[2]合会是长期流传于我国民间的金融习惯和传统互助组织，作为闽、浙、粤地区一种较为典型的民间资金运作方式，一直以来，其运作细节不为一般人所知。由于其隐秘性和分散性，合会等民间融资形式长期游离于法典之外，成为高风险但顽强存在的秘密金融。二、合会概述(一)合会相关的定义合会俗称为互助会，乃是东方国家独特的平民金融制度，为西方国家所无，相传从魏晋南北朝时代即自印度传入中国，在我国已有千余年历史。亚洲的日本、韩国、印度等国也有类似组织，在日本称旧式组合无尽、无尽讲，也叫赖母子或赖母子讲;在印度称夺标制(Kuttu-chittll)或友助会(Nibhi)[3].按照有关学者的注释，合会系“由两人以上的会员约定会数，每次每会应支付的金额或者每次应得的总金额，每次支付会金的时间和方法、决定每次受款人的方法及金额等事项的契约。”在这里，合会被称为HehuiContract[4].按照台湾地区“民法”的定义，合会为“由会首邀集二人以上为会员，互约交付会款及标取合会金之契约。”[5]有关合会更加具体的英文泛称为“mutualfund”、“Chinese文章来源：中顾法律网中国第一法律门户”或“RotatingSavingsandCreditAssociation”，即“ROSCA”，意为“轮转储蓄与信贷协会”。按此，这是一种成员之间的借贷，是成员之间的资金互助，同时涉及了储蓄服务和信贷服务。在合会中，最基本的联系体可以表现为会首-会款-会员。合会的起会人称为会首或会头，其可为一人也可为数人。其余的成员则称为会员或会脚。会款又称会钱、会金，是合会的会员每人每会逐期给付的金钱或物品，缴纳会款是会员的主要义务。会首和会员均以自然人为限，同时会首须有完全的行为能力;对于会员而言，会员可以为无民事行为能力人或限制行为能力人，其标会活动由其法定代理人代理，但显然此种行为能力欠缺者不得参加由其法定代理人为会首的合会，以避免发生自己代理的情况。合脚可以依其需要，参与数个不同的合会。而关于会首和会脚能否合一的问题，现实有出现合一的情况，然为更好保护合会运作而避免合会成立后不久会首恶意倒会的发生，台湾地区“民法”在此做出限制，明定会首与会脚身份不得混同。[6]在会首的人数上，民间并没有强制规定的做法，即合会相关的约定不违反善良风俗，均为有效，会首应可不以一人为限。依习惯，会首有收取首期全部会款的权利，无须经过竞标手续，在第二会以后，会首则按所收会款全额交给得标会员。合会成员之间依据所订立的会单履行付款和享受竞标。会单，又称会约、协定等，其载有会员信息、会金数额及其他认为必要约定的信息，在缔约的合会成员之间产生某种约束力，但更多的是起到一种证据的效力，特别是在合会的性质长期未能明确的时期，会单所发挥的往往是类似借贷的证据效力。(二)一些值得注意的分类合会依缴交会款方式之不同，可分为“内标式”及“外标式”两种。采内标式者，得标会员每期应支付金额为起会时约定的会款，未得标会员则支付起会时约定的会款扣除自己得标时的会息即可。采外标式者，未得标会员每期应支付金额则为起会时约定的会款，而己得标会员每期应支付金额除起会时约定的会款外，另应加付自己得标时的利息。[7]两种缴款方式无优劣之分，在本文中以外标式为例予以说明。按会员之间的关系可分为单线型合会、团体型合会。所谓单线型合会系由会首与会员间订立的契约，会员之间并无法律关系存在，“仅由会首与会员为约定”;团体型合会即合会契约的当事人为全体会员，会首亦为会员，且会员与会员之间彼此具有法律关系存在，“互约交付会款及标取合会金”。即其间联系体已经转化为会员-会款-会员。此种分类由合会责任的推衍生成，法律关系是否得以延伸和复杂化、多面化，在会员利益保护上有识别作用[8].互助会依投标日期的不同，可分为“月标”及“非月标”，以每月之固定日期为投标日进行投标者为月标。另非按月投标者，例如每半个月或每十日，甚至每季竞标一次者，则属非月标。我国东南地区的合会融资运作，一般以月标为典型。此外，合会还有其他一些划分的标准。例如，在合会进行中，已得标会员之会份即为死会，该死会会员即无再为竞标之权利。相应的，为得标会员之会份即为活会;按照合会发起的目的主要可以分为四文章来源：中顾法律网中国第一法律门户中顾法律网提供更多免费资料下载种：储蓄类、保险类、慈善类和借贷类;按参加人数的多少分为三星会、五虎会、六合会、七贤会、八仙会、九子会、十贤会等;按照得会的方法分类主要有三种：标会、摇会和轮会。按给付会款的标的物份有牛羊会、粮谷会、现金会、支票会。[9]合会留存历史悠久，形式纷繁多样，在此提及的分类仅是沧海一粟。三、民间合会法律问题阐析(一)合会实务——操作流程简析在任何一个合会组织中，都遵循一基本规则，即一个自然人作为会首，出于某种目的(如孩子结婚上学、造房置地、实业经营等)组织起有限数量的人员，每人每期(每月、每隔一月、每季、每半年、每年等)拿出约定数额的会钱，每期有一个人能得到集中在一起的全部当期会钱(包括其他成员支付的利息)，并分期支付相应的利息。谁在哪一期收到会钱，由抽签或者对利息进行投标等方式来确定。在所有成员以轮转方式各获得一次集中在一起的会钱之后，一般合会即告终结。首先，会首召集会脚在协商一致的基础上订立合会协议或约定，以明确日后之义务和相关权利。一般的，合会协议包含有下列事项：1)会首之姓名、住址及联系方式。2)全体会员之姓名、住址及联系方式。3)每一会份会款之种类及基本数额。4)起会日期。5)标会期日。6)标会方法。7)其他需要明确的事项。[10]约成之后，会脚即以所持定履行应行的缴款义务和行使竞标之权利，会首主持整个流程并管理募金的收入和分配。在这里，我们以“月标”为例来简析合会的运作流程。设会头召集参加会的会脚有31人，每名会脚每月应交300元会钱，利息是30元。在第一个月，每个会脚要向会头交纳600元的会钱，总计是18600元(600元×31)，其中的一半交给会头免费使用，作为对会头筹集会钱、组织竞标、追缴会钱的对价，另一半9300元则拿来竞标。所出的利息最高(设是60元)的那个会脚，可以拿走这9300元的钱使用，从下一个月开始，每个月他都必须交纳360元(300+60元)的会钱。竞标每月进行一次，直到31个会脚都轮遍。当然，当会首或会脚无法继续按期缴纳所约定的会款时，合会无法运作，即为倒会，合会终结，自不待言。文章来源：中顾法律网中国第一法律门户中顾法律网提供更多免费资料下载(二)合会性质各论——探微与检讨对于合会的性质，主要存在有合伙说、消费借贷说及契约说等几种学说，从上述合会的操作流程中，我们也可以对其性质始窥一斑。合伙说认为，合会符合合伙的一般要件，故属合伙的一种形式。合伙契约系由多数人依共同目的而订立，故与合会极为相似，尤其早期无会首之合会，更与合伙之情形相同。比照合伙企业规范，从主体上合会成员符合合伙成员为完全民事行为能力自然人的要求;出资方式中，会员定期所缴纳之会款为货币抑或约定之实物，亦合于法定特征;合会协议由成员协商而定，在责任上合会成员之间承担无限连带责任。同时，合会现象多产生于关系紧密的亲朋之间，以人的诚信作为合会运作之担保，显现出合伙的人合性;合会以非法人的团体集资为表象，应定性为非法人团体，此点与合伙最为贴近。然将合会纳入合伙关系之中似有牵强。法律定义的合伙，系“共同出资，合伙经营，共享收益，共担风险，并对企业债务承担无限连带责任的营利性组织。”[11]其落脚点鲜明位于共同经营和营利性上，而在合会，多表现为资金的聚集、管理和再分配，用途多在于资金济急或生活消费，与共同进行营利相距较远。在会款首次募集后分配给会首一半会金，也与在合伙企业存续期间不得分割合伙企业财产之规相悖。会首和会脚们很难说有共同经营行为，即使有也非为合会直接生成。合伙关系与合会关系，仍有本质区别。消费借贷说现于合会的实务操作。该说认为，会首与会脚间的资金来往关系为消费金的借贷关系，会首在使用首期会金和掌控会金之后，作为对价，在会脚竞标后，其应及时向会脚偿付相应金额;会脚竞标取得会金后，依借贷也须在日后每期向会首交付会金和“利息”(所定之标金)，而会脚之间不生任何关系。然而，借贷契约为典型的契约形式，契约以借贷物的交付为条件，具有要物性;而在合会中，会员有形成合会运作的合意即可成立，所立的会单只是起到证明的效力，并无立约的要式性，合意后会首召集会员才发生物即首期会金的交付，故合会的诺成性与借贷说要物性有异。此外，存于会脚和会首之间的资金借贷关系宣示，则会首为资金的出借方，但其取得出借资金的合理性，即为何会脚须交付首次会金及会首取得首期会金解释的合理性上显有缺口;同时，为何中标人无须偿还所借贷之本金，只需继续缴交其会钱和约定的标金即可，亦似难以自圆其说。合会行为在学理上所要求的完密性以及对于融资风险的承担要求在诚信缺失的环境下有更强的约束和激励机制，学者更多的倾向合会契约说。契约说又依是否典型化分为无名契约说和有名契约说。无名契约说认为，合会成员之间基于济急、互助、储蓄为要旨，建立资金定期缴交和管理再分配关系，维系在合会契约之上。各个会员均遵循合会契约彼此约束权利履行义务。但合会契约未得履行时，则受损方有权依法主张履约或损害赔偿。由于在法律上为被包含于法定的典型契约之中，故而属于社会上既存的无名契约形式。在这里，又依据合会成员之间约束的关系，在单线型合会中，只有会首与会脚间发生权力义务关系，会脚之间不生约束力，此契约形式更多偏向于借贷契约形式;而在团体型合会中，会员之间都生彼此约束的关系，每名成员都负有缴纳出资的义务，在性质上类似于一种合伙契约形式。当法律认为合会关系存有法律确认之必要，将合会契约被法典化之后，其便浮出水面而成为有名契约。于是，合会契约就具有了独立的法定契约形式，而不再依附于其他的典型契约的外壳。如我国台湾地区“民法”有云：合会为“由会首邀集二人以上为会员，互约交付会款及标取合会金之契约。”其系将民间习惯加以明文化，为合会契约典型化的体现[12].文章来源：中顾法律网中国第一法律门户