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医疗服务监督法律适用国家卫生和计生委省级首席医疗执法监督员国家卫计委监督中心医疗服务监督培训师资江苏省医疗服务监督执法专家库成员江苏省卫生监督体系建设评估工作专家库成员江苏省卫生法学会常务理事南通大学教授南京医科大学副教授苏州市卫生监督所研究员蔡平目录一、法律适用概述二、医疗服务法律适用难点解析（一）中医监督问题（二）上位法下位法、新法旧法、特别法一般法问题（三）机构和人员的两罚制问题（四）非法行医刑满释放和缓刑期内再次非法行医问题（五）违法所得问题法律适用概述案例一:某门诊部未经许可超范围开展终止妊娠等案2014年7月10日某市卫生局对某门诊部进行卫生监督检查，经调查取证核实某门诊部存在如下违法行为：1.某门诊部持2011年1月25日某市卫生局核发的《医疗机构执业许可证》，诊疗科目为内科、外科、妇产科（妇科专业）、中医科、皮肤科（皮肤病专业）、医学检验科、医学影像科（X线、超声、心电图诊断专业），未取得计划生育技术服务项目资质擅自为王某、“可某”、甘某、武某等4人实施了人流手术；2.为胡某、金某、徐某、杨某、赵某、程某实施了上环、取环手术。“1、2”两项，违法所得共计3954.6元。3.某门诊部超出登记范围为赵某、张某开展生殖健康与不孕症专业诊疗活动，为肖某开展围产期保健专业诊疗活动，违法所得共计794元；4.二楼外科王某未取得《医师资格证书》及《医师执业证书》独立从事外科诊疗活动、一楼药房杨某未取得药师专业技术资格证书独立从事配药工作。问题：行为1：未经许可超出核准登记范围开展终止妊娠手术《医疗机构管理条例》；《母婴保健法》、《母婴保健实施办法》；《人口与计划生育法》、《计划生育技术服务条例》；行为2：未经许可超范围实施了上环、取环手术《医疗机构管理条例》；《人口与计划生育法》、《计划生育技术服务条例》；法律适用概述（一）法律适用概念法律适用主体（国家机关及其授权组织），按照法定程序，将一般性法律应用于个别性的涉法事实的判断。广义上法律适用包括认定案件事实及确定应适用的法律，并将法律适用于案件事实的整个过程。狭义上法律适用仅指确定应适用的法律及将法律适用于具体案件事实的过程。法律适用具有强制性、主观性、法定性、程序性和判断性的特征。法律适用目的：法律实现、法律续造、法律论证。法律适用的步骤：1.事实认定：对涉法事实进行适当描述，并对其合法性、真实性和关联性进行认定。2.法律获取：针对涉法事实寻找应当适用的法律规范的过程。3.涵摄：指将法律事实归入法律规范中事实构成要件以得出法律效果的法律判断。逻辑概念，指的是将外延较窄的概念划归到外延较宽的概念之下。如面条”涵摄”于食物之中。将事实涵摄于法律规范，就是检验事实是否满足法律规范的事实构成要件，并因此产生规范所规定的法律后果。法律适用的涵摄：即将具体的案例事实，置于法律规范的要件之下，以获得一定结论的一种思维过程。换言之，即认定某特定事实是否满足于法律规范的要件。（二）法律适用规则（法律规范冲突时）1.国际法高于国内法2.高法（上位法）优于低法（下位法）3.后法（新法）优于前法（旧法）4.特别法优于一般法5.变通法优于不变通法6.行为地法优于人地法7.行为时法优于处理时法8.有利法优于不利法（从新兼从轻）9.实体从旧、程序从新《立法法》第五章适用与备案审查第八十七条~九十七条具体规定的法律冲突的效力和解决机制医疗服务监督法律适用(一)医疗服务监督法律适用之中医监督问题国家中医药管理局办公室、国家卫生和计划生育委员会办公厅关于打击非法行医专项行动中有关中医监督问题的批复(国中医药办法监发〔2014〕9号)解读案例二二〇一二年六月，卫生监督员对位于庆丰西路318号的“开发区九星级中医预防医学中心”进行现场检查，发现：该中心为上下两层，一楼厅内悬挂牌匾一块上面写有昆仑武医馆，在进门东面墙壁悬挂个体工商户营业执照、税务登记证，石某某的《中华人民共和国正教授级康复医学职业资格证书》、《中华人民共和国推拿针炙学高级职业资格证书》等证件，石某某与多人的合影照数张，照片下方标注的内容有“卫生部反射医学专家石某某医生、国家推拿针灸师石某某医生”等，上述情况拍照。现场调取“开发区九星级中医预防医学中心“告之书”94份，开发区九星级中医预防医学中心档案117份、昆仑武医馆保健档案录6份，医学中心预防康复临床主诉及评定处置方法2份。在一楼过道内发现13种针炙器械共计1795支，予以证据先行登记保存。在一楼隔层及二楼房间内发现数百种中药饮片用包装箱装成4箱，大致有松节、木香、乌药、厚朴、千里光、谷精草、神曲、枳壳、白头翁、枳实、丹皮、犀角、松贝等，予以证据先行登记保存。现场发现名片一盒，上述记载“九星级中医预防医学中心、石某某正教授级中医康复医师、地址：**市庆丰西路东方丽池318号”等内容。现场分别对石某某、其徒弟周某某、其气功师傅李某某作了询问笔录。九星级中医预防医学中心，具有工商行政管理局核发的个体工商户营业执照，经营者姓名：石某某，经营场所：开发区庆丰西路318号，经营范围及方式：中医预防，保健服务；中医药临床研究，疑难杂症临床技术研究，心、肺多脏衰竭的药物临床研究，亚健康调理（涉及行政许可经营的除外）。石某某，不能提供《医师执业证书》，提供以下职业资格证书：1．康复理疗师。卫生部职业技能鉴定指导中心核发。2．推拿针炙师。湖北省职业技能鉴定指导中心核发。3．康复科医师。湖北省职业技能鉴定指导中心核发。4．中药药师。湖北省职业技能鉴定指导中心核发。最终，认定石某某在其为客人提供的服务包括针炙、把脉、量血压、看舌苔、推拿、亚健康调理等行为。并根据亚健康评定结果为客人实施不以治疗疾病为目的的亚健康调理（给予口服中药饮片）为客人，进行中医预防、保健养生，亚健康调理的行为是否属于诊疗活动？（宣称不以治疗疾病为目的的针灸，可以认定为诊疗活动？）《医疗机构管理条例》第二十四条任何单位或者个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动。诊疗活动：是指通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病作出判断（诊断？）和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦（治疗？）、改善功能、延长生命（保健？）、帮助患者恢复健康（康复？）的活动。《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条《医疗机构管理条例实施细则》第四条卫生防疫、国境卫生检疫、医学科研和教学等机构在本机构业务范围之外开展诊疗活动以及美容服务机构开展医疗美容业务的，必须依据条例及本细则，申请设置相应类别的医疗机构。本机构业务范围有哪些？预防、保健、医学研究预防保健与治疗疾病的区别？健康人与病人；群体与个体手段、方法有哪些？有无处方权？01．预防保健科50.中医科50.17预防保健科专业《医疗机构诊疗名录》关于有关举报案件中涉及中医诊疗行为判定事宜的函（国中医药政函〔2009〕42号）吉林省卫生厅：2009年9月18日我司收到卫生部医管司转办你厅有关中医诊疗行为判定请示的函后，即组织专家进行了认真研究，现提出如下意见，供参考：一、对于被举报方为患者实施诊脉、量血压、看舌苔、开具中药方及其说明让患者服用的行为，根据《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条之规定，视为中医诊疗行为。二、对于非医师运用其自身掌握的医学知识帮助对方的行为是否认定为非法行医行为，请按照《中华人民共和国执业医师法》、《医疗机构管理条例》、卫生部等七部委《关于印发打击非法行医专项行动方案的通知》（卫监督发〔2005〕156号）和《关于深入开展打击非法行医专项行动的通知》（卫监督发〔2007〕131号）中的相关规定执行。二〇〇九年十月二十日关于中医推拿按摩等活动管理中有关问题的通知（国中医药发〔2005〕45号）各省、自治区、直辖市卫生厅局、中医药管理局，新疆生产建设兵团卫生局：目前，一些非医疗机构以“中医推拿”、“中医按摩”、“中医保健”、“中医足底按摩”、“刮痧”、“拔罐”等名义开展经营活动并宣传治疗作用，误导消费者，损害了中医的声誉，社会各界对此反应强烈。为加强对中医推拿、按摩、刮痧、拔罐等活动的管理，保障人民群众的身体健康，依据《执业医师法》、《医疗机构管理条例》、《中医药条例》等有关规定，现就有关问题通知如下：一、以治疗疾病为目的，在疾病诊断的基础上，按照中医理论和诊疗规范等实施中医推拿、按摩、刮痧、拔罐等方法，属于医疗活动，必须在医疗机构内进行，非医疗机构不得开展。二、医疗机构开展推拿、按摩、刮痧、拔罐等活动，应当由在本机构执业的卫生技术人员实施，不得聘用非卫生技术人员开展此类活动。三、非医疗机构开展推拿、按摩、刮痧、拔罐等活动，在机构名称、经营项目名称和项目介绍中不得使用“中医”、“医疗”、“治疗”及疾病名称等医疗专门术语，不得宣传治疗作用。二OO五年九月五日国家政策：1.国务院关于扶持和促进中医药事业发展的若干意见（国发〔2009〕22号）”三、发展中医医疗和预防保健服务……鼓励社会力量投资兴办中医预防保健服务机构。制定中医预防保健服务机构、人员准入条件和服务规范，加强引导和管理。“2.国家中医药管理局关于确定中医养生保健服务机构准入试点地区的通知（国中医药医政函〔2012〕8号）各省、自治区、直辖市卫生厅局、中医药管理局,新疆生产建设兵团卫生局：为促进中医养生保健事业的健康发展，积极探索开展中医养生保健服务机构准入工作的方法、途径、机制和模式，我局开展了中医养生保健服务机构准入试点地区遴选工作,根据各地报送的中医养生保健服务机构准入试点地区及实施方案，经过审核，现确定北京市东城区等21个地区为中医养生保健服务机构准入试点地区。各试点地区要参照《中医养生保健服务机构基本标准（试用稿）》，按照本地区确定的工作方案，积极探索，不断总结，认真做好试点工作。试点地区所在省级中医药管理部门要高度重视试点工作，掌握试点地区的工作情况并切实加强指导，对试点中遇到的困难和问题要积极沟通，加强协调，帮助解决，给予支持。二○一二年一月十六日《中医养生保健服务机构基本标准（试用稿）》1.2本标准所指中医养生保健服务机构，是指运用中医养生保健的理论、理念及其方法和手段，开展保养身体、减少疾病、增进健康、延年益寿等服务活动，不以治疗为目的（非医疗性质）的独立机构。2.服务项目2.1项目分类2.1.1咨询指导类；2.1.2按摩类；2.1.3熏洗类；2.1.4艾灸类；2.1.5贴敷类；2.1.6拔罐类；2.1.7刮痧类；2.1.8其他：以中医理论、理念为指导的各种物理方法、自然疗法等。2.2限制项目2.2.1不得超范围服务。2.2.2不得从事医疗和药品销售等活动。2.2.3禁止使用危及人身健康和安全的方法或手段。5.人员配备5.1从业人员不少于3人。5.2从事中医养生保健服务的工作人员应具备国家有关部门颁发的相应资质证书。5.3中医院校毕业人员从业，需经县级以上卫生行政部门组织或其认可的机构培训并考核合格。5.4开展项目服务的工作人员与所开展的项目比例不得低于1:1。6.管理6.1.在大厅醒目位置悬挂《营业执照》、《卫生许可证》、《服务项目收费标准》、在职人员情况介绍，以及监督投诉电话。6.2.建有相应的规章制度、服务规范和操作规程。6.3.从事中医养生保健服务的工作人员必须持健康合格证上岗。3.《健康管理师国家职业标准》（劳动和社会保障部批准。2007年4月25日起试行）健康管理师定义：从事个体或群体健康的监测、分析、评估以及健康咨询、指导和健康危险因素干预等工作的专业人员。共设三个等级健康管理师三级（具备以下条件之一者）(1)具有医药卫生专业大学专科以上学历证书。(2)具有非医药卫生专业大学专科以上学历证书，连续从事本职业或相关职业工作2年以上，经健康管理师三级正规培训达规定标准学时数，并取得结业证书。(3)具有医药卫生中等专科以