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第四章公序良俗与法律1．公序良俗：作为法律原则的的诠释•1.公序良俗的起源•善良风俗源于罗马法，而公共秩序是法国法的创造.•公共秩序与善良风俗作为道德原则最早出现在1804年《法国民法典》中，该法第6条规定：“任何人不得以特别约定违反有关公共秩序与善良风俗的法律”。如果违反善良风俗或公共秩序，即构成1133条所规定的“不法原因”或“条件无效”。•随后，《德国民法典》第138条规定：“违反善良风俗的法律行为无效。”德国只规定了“善良风俗”原则而无“公共秩序”。•《日本民法典》则采纳了法国模式，在第90条规定了“公序良俗”条款：“以违反公共秩序或善良风俗的事项为标的的法律行为，为无效”。•我国台湾地区的“民法典”与之相同，第2条规定：“民事所适用之习惯，以不背于公共秩序和善良风俗者为限”。第72条规定：“法律行为，有悖于公共秩序或善良风俗者，无效。”《澳门民法典》也采法律模式，第273条规定：“违反公共秩序或侵犯善良风俗之法律行为无效”。我国关于“公序良俗”立法情况•我国民事法律没有采用“公序良俗”之称谓，但有其之实质内容，这就是社会公德、社会公共利益。•1986年全国人大制定的《民法通则》第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序”。第55条将“不违反法律或者社会公共利益“作为民事法律行为有效的三个实质要件之一；第58条将“违反法律或者社会公共利益”作为认定无效民事行为的条件。•1999年全国人大制定的《合同法》第7条采纳了《民法通则》的立法体例，规定“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”第52条将“损害社会公共利益”作为认定无效合同的情形。•由此可见，我国民事立法没有采纳传统意义上的“公序良俗”，而是采用了“社会经济秩序”、“社会公德”和“社会公共利益”的概念。“公序良俗”之基本含义•公序良俗之基本含义有两个：一是公共秩序，二是善良风俗。•公共秩序是维护社会公共利益的各种秩序之总称，包括社会生活秩序、公共安全秩序、经济秩序、政治秩序等。•维护公共利益的秩序主要有两个途径：一是社会公共道德规范及习惯、风俗；二是法律规范。•公共秩序是整个社会秩序之基本架构，其目的在于维护公共利益。譬如购买“洋垃圾”或进口有害的物种等都会构成对公共安全秩序的破坏，类似这样的合同就是无效的。社会经济秩序是公共秩序之重要内容，我国民事法律将维护社会经济秩序作为重要的保护对象，说明了它在公共秩序中的重要价值。风俗与善良风俗的含义•善良风俗之风俗是谓社会上长期形成的、大家共同遵守和崇尚的社会风气、风尚、习惯、礼仪等。•善良风俗，顾名思义即指友善、良好的风俗，善良的风俗主要依靠社会长期形成的一般道德习惯，也就是社会的公共道德。民法学者的解释•王利明把“由社会全体成员所普遍认可、遵循的道德准则”作为良俗，并进而认为良俗的含义包括两个方面：一是社会所普遍承认的论理道德；二是指某个区域社会所普遍存在的风俗习惯。•我国台湾法学家史尚宽认为：良俗是指“社会之存在及其发展所必需之一般道德”，即“现社会所行的一般道德”。•所以，善良风俗的基本含义基本等同于社会公共道德。•从该意义上，我们可以说，如果一个社会的公共道德是缺乏的或普遍不遵守，就很难说这个社会形成了良好的社会风俗。人们评价社会风俗的好与坏，应当是基于社会成员对社会公德的遵守，一个人人不讲公德的社会，是无良好的社会风俗可言的。所以，善良风俗是一个集公共道德与普遍遵守于一体的范畴.•善良风俗的形成之目的是为了达致一个良好的社会秩序，所以，从这个意义上说，善良风俗又是社会秩序的手段，而良好的社会秩序又以善良风俗的形成为标志。小结从以上分析看，尽管我国民事法律中没有采用“公序良俗”的概念，但“社会公共利益”与“社会公德”构成了公共秩序和善良风俗之核心要素。所以，人们就往往把《民法通则》第7条和《合同法》第7条解释为“公序良俗原则”。2．淫秽、色情与法律强制1.何谓淫秽、色情？通常理解是与性有关的东西，都是淫秽色情。对于什么是淫秽或色情，司法判例或法律上有专门的界定和判断标准。以美国法律界定分析:•美国是在1821年由佛蒙特州（Vermont）颁布了第一部反淫秽法案。•联邦对淫秽限制最早开始于1842年国会制定的《关税法案》，该法案禁止淫秽印刷品以及图象资料。•1984年，国会加强了旨在保护未成年人的立法，对色情供应人员处罚的力度大大加强，初犯者罚款从1万增加到10万美元，重犯者从1、5万增加到20万美元的处罚。•1995年制订了《儿童电脑色情保护法》和《儿童色情防范法》。•但是对什么是淫秽色情没有明确的定义，法官往往根据自己对淫秽的理解行事。已故最高法院大法官斯图尔特就如何审理“淫秽”的问题弄得焦头烂额，最后绝望地说：“这些材料就是赤裸裸的色情，我可再也不想劳神费力地去给它们下什么定义了，我这辈子恐怕也难以做到这一点。不过只要我看见了，就知道是不是色情，本案中的动画片不属于色情”。美国最高法院设定的标准•开始提出“淫秽”的定义问题的是在1957年的巴特勒诉密歇根州案中，而在同年的罗斯诉美国案中，才大致对淫秽作品下了一个定义：如果一部作品“面向普通人，适用于当代的社区准则，并且从总体上来看，该作品的主题会引起淫欲”，那么该作品就可以视为是淫秽作品。•1962年沃伦法院又放宽了标准，判定淫秽作品的标准是该作品引起淫欲，并且明显使人感到不舒服，同时该作品没有任何社会价值。•到了伯格法院时代（1969-1986年），大致形成了三个基本标准：一是根据社区准则，普通人能否判别总体上会引起淫欲的作品；二是作品中是否有州法律确定的明显使人感到不舒服的性行为的描写；三是整体上作品是否缺乏严肃的文学、艺术、政治或者科学价值。对淫秽色情立法规制的原因•对淫秽色情之所以进行立法规制，就是因为它对于社会道德的沦丧和违反犯罪起到了诱导的作用。美国有一个研究人员总结说：“色情是理论，强奸是实践。”•根据一项民意调查显示，大多数美国人仍然认为接触性材料与强奸行为之间和联系，1988年、1991年、1993年和1994年回答有联系的分别是56%、53%、56%和48%；大多数人也都表示接触性材料会导致社会道德的沦丧，1988年、1991年、1993年和1994年回答有联系的分别是62%、60%、63%和57%。调查还表明，绝大多数公众都希望针对18岁以下的儿童制定更具保护性的标准，避免他们接触色情；1994年有1/3强的美国人支持禁止向任何年龄的人出售性材料。我国规制淫秽与色情的规范性文件•在我国，主要规制淫秽与色情的规范性文件有：《国务院关于严禁淫秽物品的规定》、新闻出版署《关于认定淫秽及色情出版物的暂行规定》、《全国人大关于惩治传播淫秽物品犯罪分子的决定》、《刑法》、《治安管理处罚条例》、中国互联网协会互联网新闻信息服务工作委员会的《互联网禁止传播淫秽色情等不良信息自律规范》、《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。我国法律对淫秽物品的界定•2004年6月10日中国互联网协会互联网新闻信息服务工作委员会制订了《互联网禁止传播淫秽色情等不良信息自律规范》，其中第三条淫秽信息是指在整体上宣扬淫秽行为，具有下列内容之一，挑动人们性欲，导致普通人腐化、堕落，而又没有艺术或科学价值的文字、图片、音频、视频等信息内容，包括：（一）淫亵性地具体描写性行为、性交及其心理感受；（二）宣扬色情淫荡形象；（三）淫亵性地描述或者传授性技巧；（四）具体描写乱伦、强奸及其他性犯罪的手段、过程或者细节，可能诱发犯罪的；（五）具体描写少年儿童的性行为；（六）淫亵性地具体描写同性恋的性行为或者其他性变态行为，以及具体描写与性变态有关的暴力、虐待、侮辱行为；（七）其他令普通人不能容忍的对性行为淫亵性描写。我国刑法的规定•《刑法》第363条至367条规定了制作、贩卖、传播淫秽物品罪，其中第三百六十七条本法所称淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。•《刑法》规定了“制作、贩卖、传播淫秽物品罪”，第363条规定：“以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。为他人提供书号，出版淫秽书刊的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的，依照前款的规定处罚。”•第364条规定：“传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。组织播放淫秽的电影、录像等音像制品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。制作、复制淫秽的电影、录像等音像制品组织播放的，依照第二款的规定从重处罚。向不满十八周岁的未成年人传播淫秽物品的，从重处罚。”•第365条规定：“组织进行淫秽表演的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”•《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。第九条刑法第三百六十七条第一款规定的“其他淫秽物品”，包括具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息等互联网、移动通讯终端电子信息和声讯台语音信息。案例：四川宜宾一男子下载色情图片在家看被罚3000元。•2010年2月26日上午10时许,家住宜宾南溪县城区的杨化军刚关掉电脑,正准备从家中外出时,突然听到一阵敲门声,他以为是亲戚来家做客,急忙去开门。打开门一看,门外全是一张张陌生的面孔。这几位陌生人正是宜宾市公安局网监支队、南溪县公安局网监大队联合侦办组的案侦民警。民警依法对杨化军家的一台笔记本电脑和一台式电脑硬盘进行了检查,查出大量从网络下载复制的涉嫌淫秽色情物品,包括视频文件39个(约7G),淫秽黄色图片526张(约80M)。•杨化军向警方交代,自己一直喜欢上网,大约半年前自己偶然加入了一个QQ群,群里面的几十个成员不时在群上上传一些淫秽、色情视频和图片,包括网上热炒的一些娱乐名人的情色视频和照片,如“艳照门”中一些女星的情色照片。“我当时觉得很好奇,就经常到群里面去浏览。”杨说,后来习惯成自然,为了观看方便,他就直接将QQ群里面的部分淫秽、色情视频和图片下载到自己家的电脑上面,并专门据南溪县公安局网监大队大队长刘应南表示,在抓获嫌疑人杨化军时,他不知自己下载黄色淫秽物品触犯了相关法律,还以为自己在家看点带“色”的没有招惹谁。他提醒市民,要重视当前虚拟社会与现实社会相连通,网上与网下相互联动,人们在虚拟世界里若行为“不端”同样可能涉及违法犯罪。刘应南指出,鉴于嫌疑人杨化军在家观看淫秽物品,并未向外传播,且没有以此作为谋利的工具。根据1997年由公安部发布实施的《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》有关规定:任何单位和个人不得利用国际联网制作、复制、查阅和传播淫秽、色情信息,网监部门对嫌疑人杨化军处以警告及罚款3000元的处罚。淫秽色情的危害公安部初步统计，在被抓获的未成年犯罪嫌疑人中，近80%的人因受网络色情诱惑而犯罪。在我国的1.37亿网民中，有2300万是18岁以下的未成年人，其中有46%的未成年人经常光顾色情网站，一些青少年因沉迷于网络色情，最终走上违法犯罪的道路。3．裸体、裸聊与有伤风化•裸体从美学艺术的角度说，是展示人体美的象征，所以我们看到画家的裸体画像或摄影家拍