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担保法[教学目的]：通过学习本章的内容，学员应当掌握担保的概念与特征、担保的法律性质及种类、反担保法律制度、保证责任及保证合同的基本内容、抵押合同及抵押登记的效力、动产质押与权利质押法律制度、留置和定金的主要内容、境内机构对外担保法律制度等基本内容。从总体上掌握担保法的基本原理和主要实务。[教学难点]：保证人的资格限定绝押条款的评析适用留置担保的法定条件同一债权设有多种担保的实现[教学重点]：保证担保的规则抵押担保的规则质押担保的规则[教学内容]:第一节担保法概述第二节保证担保第三节抵押担保第四节质押担保第五节留置担保第六节定金担保第七节担保合同的无效认定与处理第一节、担保法概述本节主要学习了解以下六大问题：一是担保的概念及作用二是担保的种类三是担保的原则四是反担保五是担保法律关系六是担保合同的形式一、担保的概念及作用(一)（一）担保的概念担保是一种财产法律制度，其基本内容是在涉及财产权利关系的经济活动中，债权人要求债务人提供一定的保证或者财物作为履行合同的信用帮助和金钱帮助，如果债务人不能履行或者不能完全履行合同，并给债权人造成损失时，债权人能够使用债务人提供的信用帮助履行合同，或利用金钱帮助补偿自己在合同中的损失。一、担保的概念及作用(二)（二）担保的作用担保通常是指为预防债务的不履行所事先采取的确保债权实现的手段。担保根本的作用在于保障债权的实现。担保作为一种法律手段，具有威慑力量，在合同订立时，由债务人提供的担保可以迫使债务人及时清偿债务。如果债务人不履行债务的情况已经发生，则担保可以提供挽救手段，以保证债权的实现。在借贷关系中，担保是债权人保护作债权的第二道道防线。加强对借款人的审查是第一道防线。二、担保的种类（一）法定担保种类我国《担保法》规定，法定担保种类主要有五种：保证、抵押、质押、留置、定金。其中保证属于人的担保，也即信用担保，后四种属于物的担保，也就是财产担保。被担保人对担保物或可转让的权利称为担保物权。（二）适应银行贷款的担保种类在五种法定担保种类中，只有保证、抵押、质押三种担保适用银行贷款担保。从而也就构成了三种银行担保贷款，即保证贷款、抵押贷款和质押贷款。三、担保的原则(一)（一）平等原则平等原则是我国《民则通则》规定的民事行为的基本原则之一，其主要含义是进行民事活动的各当事人，包括公民、法人和非法和组织，无论他们的身份地位有何差异，或者经济财产实力是否悬殊，各民事主体都享有同等的法律权利，享受同样的法律保护，法律对每个民事主体应当承担的民事义务具有同等的约束力，所有的公民、法人及非法人组织在民事活动中具有同等的法律地位，任何人不得利用身份及经济实力上的差异而取得不当的利益。三、担保的原则(二)（二）自愿原则自愿原则是民事活动，包括担保活动的一个基本原则，从法律发展史看，从身份到契约是巨大的历史进步，它体现在当事人以自己真实的意思表示进行民事活动，当事人之间没有身份隶属关系，任何一方都不得强使对方接受自己的意志。自愿原则还体现了当事人对债权债务相对应的价值观念，当事人进行民事活动以取得对等的利益为条件，这一切须赖其自愿判断，所以称之为自愿原则。担保是一种自愿的民事行为，是否愿意为某项经济活动提供保证或其他形式的担保，取决于当事人自己。任何人不得以任何理由要求他人服从自己的需要提供担保。《担保法》三、担保的原则(三)第11条规定，“任何单位和个人不得强令银行等金融机构或者企业为他人提供保证；银行等金融机构或者企业对强令其为他人提供保证的行为，有权拒绝。”《担保法》作此规定是因为现实中有不少人强迫一些经济实力较好的单位提供保证等担保，担保的结果很可能给保证人造成不必要的损失。这是侵犯企业自主权的做法，企业有权拒绝。《中国人民银行法》规定，人民银行不得为任何单位和个人提供担保，包括保证担保。三、担保的原则(四)（三）公平原则公平原则是民法通则要求民事活动必须遵守的基本原则，是指当事人的交易活动各方的利益要大致相等，一方当事人不得以对方不了解交易的真实情况或不了解交易标的市场价值的原因，使对方接受权利义务明显不对等的合同。公平原则要求各方当事人都不得以其他非合同的条件迫使对方接受不公平的价值交换条件。在担保合同或担保条款中，各方当事人就担保涉及的权利义务关系应与债权人的利益基本相当。三、担保的原则(五)（四）诚实信用原则诚实信用原则是市场经济中最重要的一个原则，其主要内容主要包括三点：第一，告知义务，当事人在进行民事活动时须将有关债权债务的真实情况无保留地告知对方；第二，禁止反言义务，当事人就债权债务关系达成协议后，必须按照协议确定的义务履行，不得在履行过程中反悔当初约定的义务；第三，保证义务，当事人必须保证履行已承诺的义务，如果当事人的行为违反这三个义务的任何一个，都构成违背诚实信用原则。担保是为主债交易活动服务的辅助交易活动，当事人要将有关担保可能涉及的债权债务关系如实告诉对方，例如由第三人提供保证担保的，被保证人要将有关的利害关系告知对方，不得故意隐瞒真实情况，误导其作出非本意的判断。四、反担保(一)（一）反担保的概念与性质1、反担保的概念反担保是指在担保法律关系中，向债权人提供担保者（以下称原始担保人）判断被担保人履行债务的能力较差，由自己代为履行或者代位赔偿损失的几率较高，担保的风险过大，为降低风险，要求被担保人向自己提供一个担保人（此处反担保人可由被担保人担任），（以下称反担保人），一旦需要自己履行担保义务时，就可由反担保人弥补自己履行担保义务所致的损失，转移可能遇到的担保风险。2、反担保的法律性质（1）反担保是在担保基础上新设立的担保，体现了债的关系进一步的复杂性。当事人的债权债务关系的目的是利益的分配及归属，为了保障债权的实现，债权人与债务人在四、反担保(二)主债之外增加了担保措施，可使债权人的利益得到债务人履约和担保人财产辅助履约的担保风险较大时，就可以要求被担保人向其提供一个担保人（物），在原主债担保的基础上再设立一个新的担保。《担保法解释》第2条规定，反担保可以是债务人，也可以是债务人之外的其他人。反担保方式可以是债务人提供抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。留置和定金不适用于反担保。（2）反担保与原始担保的履行顺序有严格的先后之分，反担保的兑现是在主债不能得到履行或不能得到完全履行时，原始担保兑现后，反担保才开始补偿原始担保的支出。因此，原始担保人不能在自己履行担保义务之前就要反担保人履行反担保义务，也不得要求反担保人与自己同时履行担四、反担保(三)保义务。（3）反担保与主债之间没有财产联系，反担保合同不是反担保人与主债的债权人之间签订的，而是的以担保人与原始担保人之间签订的。反担保合同所涉及的债权债务关系只在反担保人与原始担保人之间存在，因此，如果原始担保人不履行担保义务时，主债的债权人不得请求反担保人补偿自己合同的损失，反担保人也没有义务代替担保人向主债债权人履行主债债务或者赔偿主债损失。（4）担保人在履行了担保义务后，有权请求反担保人补偿自己的担保支出，在得到补偿后，须将对被担保人的追索权转交给反担保人，追索的财产权利为反担保人为补偿担保人的支出所付出的全部费用。四、反担保(四)（二）反担保合同的订立及实施程序1、反担保合同订立时间。反担保合同的订立的时间须在担保合同或担保条款订立之后，被担保人必须向担保人提供主债债权债务关系的全部情况及担保合同或者担保条款的全部情况，以及如实提供自己履约能力的各种资料。2、反担保合同订立的程序。反担保人应被担保人之邀，与原始担保人就反担保的财产关系进行协商，协商的标的主要是原始担保人为被担保人的债务履行或债务赔偿所作出的支付，以及反担保实施的条件和时间。这个协商的过程即普通合同订立过程中的要约与承诺的程序。3、反担保合同形式。反担保涉及主债法律关系和原则担保法律关系，当事人的权利义务关系相对较为复杂，必须以书面的形式确定各方的权利义务。这与普通的担保有所不同，简单的普通担保可以采用口头合同形式。四、反担保(五)4、合同实施的程序。反担保合同的实施须同时满足以下条件：第一，被担保人（主债债务人）不能履行或不能完全履行主债，并且因此给主债权人造成损失；第二，原则担保人履行了原始担保义务。两个条件缺一不可，主债债权人在请求原始担保人履行担保义务无效果时，不能向反担保人提出相同的请求，因为反担保人与原始担保人没有连带责任关系。5、反担保合同实施的后果。反担保合同实施后，原始担保人的担保支出得到补偿，其担保风险转嫁给反担保人。为此，他须将主债债务人的担保支出追索权转交给反担保人，反担保人在履行了反担保义务后，取得了对主债债务人的追索权。四、反担保(六)（三）反担保合同的主要内容1、合同的主体。反担保人是履行反担保义务者；反担保权人是努力担保人。主债的债务人，是反担保合同的关系人，主债债权人是原始担保合同中的担保权人，不是反担保合同的关系人。2、合同的客体。是原始担保人担保的主合同债务，还可以包括原始担保人为履行原始担保合同所支付除债务之外的其他费用。3、反担保人的权利义务。其义务主要是支付原始担保人履行原始担保合同所支出的所有费用或约定的费用及金额；其主要权利是请求主债的被担保人偿还自己所支付的全部费用及利息。四、反担保(七)4、原始担保人的权利义务。其权利主要是从反担保人处获得自己承担的担保支出或约定的担保支出；其义务主要是将因履行担保义务后形成对主债债务人的追索权转交给反担保人。5、反担保合同的法律责任。主要是反担保人不履行反担保合同的支付义务所应当承担的财产责任，以及原始担保人不转交担保追索权所应当承担的财产责任。6、反担保合同的实施条件和实施时间。实施条件主要指原始担保已经履行的情况，以原始担保人以其已经履行原始担保合同为由，请求反担保人履行反担保义务。实施的时间是指反担保合同开始进行的时间，以及原始担保人将对主四、反担保(八)债债务人的追索权转移给反担保人的时间。7、反担保合同的关键条款。由各当事人约定实施担保后导致的债权转移，及对担保支出行使追索权的方法，这是设立反担保合同最关键之点。8、合同争议的解决方法。与一般合同的争议解决方法相同，也是协商、调解、仲裁和诉讼。四、担保法律关系(一)（一）主债关系与担保法律关系债权人和债务人之间形成的关系是债的关系。为了保障债权的实现，使债的关系能够安全运转，就出现了担保行为。因为担保行为的实施，产生了担保法律关系，尽管这种担保关系的主体有可能与债的关系的主体重合，但由于他们具有不同的内容甚至不同的主体，担保法律关系是具有一定独立性的法律关系，它同债的关系之间有密切的联系，但也有区别。由于担保法律关系的发生是为了债的关系运转的安全，担保法律关系具有从属的特点，所以，学理上有时又称债的关系为主债关系。而担保法律关系也具有债的关系的性质，为了二者不相混淆，我们称前者为主债关系，后者为从债关系。在主债关系中，债权人为主债权人，债务人为主债务人。四、担保法律关系(二)（二）担保法律关系的构成1、担保法律关系的主体（1）担保人。即向债权人作出担保的人。因为担保方式的不同，担保人的称谓也不同。担保人以自己的资信向债权人作保证的，称保证人，担保人以自己所有的特定物和权利向债权人作担保的，如果不转移占有，称抵押人，如果转移占有，称出质人。在以留置和定金两种方式发生担保行为时，担保人没有特殊的称谓，仍称他们为债务人。（2）被担保人。即接受担保的人。被担保人就是债权人。担保人只能向债权人作担保，因此，被担保人不可能同债权人分离。其中，接受抵押的一方为抵押权人。接受质押的一方为质权人。四、担保法律关系(三)2、担保法律关系的内容。是担保人和被担保人的权利义务，还包括责任。被担保人的权利，是在主合同不能履行或不能完全履行时，有权从担保人那里获得清偿。被担保人承担义务的情况是不多的，但我们不能因此说担保法律关系是一种单务的关系，即被担保人只有权利而无义务。比如，被担保人是质权人、留置权人时，应当承担妥善保管质物或留置物的义务。担保的义务，是在主合同不能履行或不能完全履行