法的起源和发展

法的起源和发展第三编法的起源第十四章无经济基础无权力基础－法是由国家制定或认可的原始社会没有法：LevisHenryMorgan,AncientSociety-Savagery,Barbarism,CivilizationE.R.Service,PrimitiveSocialOrganization-Bands（游团）-Tribes（部落）-Chiefdoms（酋邦）原始社会的权力结构：尼采说：没有任何制度有可能建立在爱之上。(婚姻？)法的产生：法产生的直接动因：报复报复：人的本能报复的后果：造成人们能够和平相处(降低别人下次侵犯的概率)为什么要限制报复：(1)报复的无节制、祸及无辜、欺软怕硬(2)报复的社会损耗：被复分仇者的人体消灭、复仇者的计划复仇--不带来正的社会收益：个人成本与社会成本不一致(3)报复的传承：文化的传承：世代复仇(Romeov.Juliet)(4)出现群体以后，利用群体来保卫自己，也可能更糟：-大规模的复仇-群体扩大后内部会有矛盾，血缘会淡化：内部复仇？埃斯库罗斯《俄瑞斯忒斯三部曲》(458B.C)第一部《阿伽门农》:阿伽门农出兵特洛伊时，曾经杀死他的女儿伊菲革涅亚祭神，他的妻子克吕泰墨涅斯特拉想为女儿复仇，串通她的情人埃癸斯托斯在阿伽门农得胜回国时把他谋害了。第二部《奠酒人》写阿伽门农的儿子俄瑞斯忒斯回国为父报仇，杀死他的母亲。第三部《报仇神》写俄瑞斯忒斯在雅典法庭受审，雅典娜女神(司法、正义)宣判他无罪。剧本结束时，雅典人欢庆城邦的保护神雅典娜的节日。*最早的公权力出现，取代私权力：复仇依然存在--一方面限制复仇，另一方鼓励复仇法的历史类型第十五章第一种是个人魅力型统治,又称卡里斯马型统治，“卡里斯马”一词是指某些人的人格特征，他们被认为具有超自然的、超人的,或者特别非凡的、任何其他人无法企及的力量和品质，如先知、英雄、帮主等等。个人魅力型统治的存在,是由被统治者的承认决定的,卡里斯马式人物具有把一些人吸引在其周围成为他的追随者、信徒的能力,是使追随者盲目忠诚于领袖人物的统治形式。个人魅力型统治是前理性时代的现象,其合法性根据在于领袖人物的个人魅力与信徒的忠诚,伴随着一种盲目性和非理性,是一种人治的形态。韦伯的统治类型学：三类第二种类型是传统型统治。这种统治形式普遍存在于前现代社会,表现为一个统治的合法性是来自自称的并也为他人相信的历代相传的神圣规则和权力，其基础是相信传统的神圣性。比较典型的一是家长式统治,一是封建式统治。从统治的制度和法律基础看,这种统治的权力属于个人,其权力来源于继承或一个更高统治者的授予。所以,统治者不是上司,而是个人的主子;他的行政管理班子的组成人员首先不是官员,而是统治者个人的仆从。韦伯的统治类型学：三类第三种类型是法理型统治。这是现代社会的统治形式，这种统治类型建立在制度和法律的合法性基础上,统治者根据法律进行统治。与个人魅力型和传统型统治下的人治状态不同,法理型统治的基础是合理的,或者是价值合理性,或者是目标合理性,并制定成规则,要求所有成员都必须遵守。典型的法理型统治者被视为上级,人们所服从的不是个人而是制度,所以,其统治是非个人的,是依靠法律和契约行事的。韦伯的统治类型学：三类在韦伯的社会理论中,法律经历了:(1)由法律先知们向大众进行魅力型的“默示阶段”这个阶段,由先知宣告法律的内容;(2)法律由一些法律贵族制定和发现阶段;(3)法律由世俗和神圣的权力强加于公众阶段;(4)由受过系统的专业法律教育的专家制定法律并依靠严密的逻辑分析适用法律阶段。上述法律的发展阶段与三种统治类型之间有一定的联系,即第一个阶段与卡里斯马型统治有关,第二、三个阶段与传统型统治相连,第四个阶段反映了法理型统治的特点“。韦伯的合理性法律：葛洪义：《理性化的社会与法律——略论韦伯社会理论中的法律思想》陈景良:《反思法律史研究中的“类型学”方法——中国法律史研究的另一种思路》韦伯的统治类型学：参考文章法律发展第十六章法律继承：“古为今用”(历时性)pp.193法律移植：“洋为中用”(共时性)pp.197法律改革：制度创新(新问题出现)pp.201概念：法制现代化第十七章法制现代化：pp.207法制现代化过程的基本评价尺度：pp.209法治的基本特点：pp.210法制与法治Linconsaid,thegovernmentofacountryisthegovernmentofthepeople,bythepeopleandforthepeople.概念：现代社会的基本特征：相信真理和正义的绝对合法性历史总是进步的启蒙精神的延伸，工具理性左右着社会生活的各个领域奉行普遍社会福利，市场逻辑和享乐主义现代与后现代：后现代社会的基本特征：哲学的终结(传统哲学或体系哲学的死亡)*哲学不再是科学的科学，而只是一种文化现象真理的终结(绝对真理和理性原则的死亡)*反基础主义和反本质主义人的终结(主体地位和人类中心的死亡)*人体主义强调人作为万物的尺度，强调人作为思维主体具有自律意识和构成意识，得出人为自然立法的结论。后现代主义认为启蒙运动(科学和理性)的失败，科学的发展并未带来幸福。后现代主义的基本特征：不确定性和内在性(传播、相互作作、相互依赖)现代与后现代：当代美国五大法学思潮：法律与经济学、批判法律运动、女权主义法学、法律与文学运动、批判种族理论，形成了一股强大的后现代法学力量，汇集成20世纪天美国法律和法理学中一场声势浩大的“后现代法律运动”。后现代法律运动：哲学的两次转向：本体论-认识论-语言论法学：法律是什么-我们如何认识法律-知道的基础是语言和逻辑(认识的问题是以主体之间的相互理解和交流为前提的)：导致问题被消解。语境：不能将法律语言如同表述什么实体一样个别地分离开来进行定义。法律语言是在法体系中以统一的形式且这些体系中一定规则有效的前提下来使用的：摒弃了法律概念的“定义”而代之以概念的“使用”方法的意义，不是基于语词的准确定义，而是基于语境化的“共同理解”，才使人们的语言理解和思想沟通成为可能。后现代法理学：法是地方性的知识：反对现代法学关于法的统一的、不变的、普适性的关于法本质的顶礼膜拜，提倡一种多元的、变动的、差异性的法本质观：法从来都是不确定的和相对的，法律上的多元性是生活世界的本来状态。法是当下的、具体的。法的确定性是微型的、片断的，但也是可以发现和明确。理性主体的黄昏：主体间性(沟通)*解构主体：法律不能为独断的法律主体所控制，是不同法律主体间的平等对话，法律应该倾听不同主体的声音，反映不同主体的愿望和要求，追求一种“扩散的话语”*质疑理性：人性将其每一种暴戾都深深地嵌藏于法规体系之中，因而所谓人性的进步只不过是一种统治形式过度到另一种统治形式而已。波斯纳(具有温和的后现代倾向)：理性尽管是不可缺少的，但是经常出错，法律推理经常不能产生确定性的结果。后现代法理学：对“法律接轨”、“法律移植”和“法律现代化”的中国反思：以国际经济法为例(参看word文件)