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积分都是垃圾撒旦发生发大水范德萨发撒旦市场经济与民事诉讼法学的使命江伟中国人民大学法学院教授上传时间:2001-11-7浏览次数:6857字体大小：大中小从当初继受前苏联的民事诉讼法学到形成目前的理论体系，中国民事诉讼法学已经蹒跚地走过了四十七个春秋。随着社会主义市场经济体制的确立，一系列适应现代社会需要的法律的相继出台，中国逐渐步入法制现代化的进程之中，在市场经济条件下，当民法学、经济法学、国际私法等部门法学异军突起时，民事诉讼法学应当向何处去问题就现实地摆到了民事诉讼法学家们面前。民事诉讼法学如何适应市场经济的需要?如何重新构建民事诉讼法学的理论体系?如何实现民事诉讼法学的科学化，从而使民诉法学由注释法学转变为理论法学?对上述问题的回答，能够大致描绘出民事诉讼法学今后的发展方向。一、市场经济与民事诉讼法学的新课题市场经济强调经济活动的主体性，强调主体的独立性、意志自由和主体之间的平等地位。在现代社会中，随着主体活动的多样化、复杂化、快速化及价值多元化，就要求民事诉讼法学相应地扩大其研究的对象领域。从大的方面而言，现代民事诉讼法学的主要课题，首先是研究宪法与诉讼法的关系;其次要研究民事实体法与诉讼法的关系;再其次是就民事诉讼法本身来讲，应当研究诉讼制度与诉讼外纠纷处理制度的关系以及民事诉讼法基本理论的体系建构。另外，当经济生活的发展推出新的纠纷形式时，就要求有相应的诉讼形式与之配套，因此，改革开放过程中出现的股票诉讼、期货诉讼、房地产诉讼、新闻侵权诉讼等新型的诉讼形式进入深入的探讨就成为当务之急。(一)宪法法理与诉讼法宪法在承认国民主权的同时，也保障国民享有自由权、诉讼权、财产权及生存权，而三大诉讼法就是通过具体的程序规则保障上述基本权的实现。因此，如何从宪法的角度来讨论诉讼法的功能、目的何在，也即宪法所保障的诉讼权、自由权、财产权、平等权、生存权等基本权利的理念，如何透过诉讼法的适用、运作来获得实现，就成为诉讼法学包括民诉法学今后的重要课题之一。黑格尔在其《法哲学原理》中深刻地指出，法的基地一般说来是精神的东西，它的确定的地位和出发点是意志。意志是自由的，所以自由就构成法的实体和规定性。〔1〕实际上，贯穿在《法哲学原理》中的一条主线就是意志自由、主体自由。既然人的本质特征就是思维和意志，而意志是自由的，自由就是法的实体，而法就是权利，法的体系就是实现了的自由王国。〔2〕由此，黑格尔阐发了一条基本原则，就是所谓的主观自由的原则，或者说法的主体性原则。这一原则包含了主体的自我意识、个人特殊性、自由、独立自主和能动性等含义。尽管黑格尔的观点带有唯心主义色彩，但在市场经济条件下，黑格尔所主张的法即主体性原则的理论，对于法学界尤其诉讼法学界具有某种特殊的借鉴意义。以法的主体性原则的理论来考察宪法法理与诉讼法的关系，我们不难看出，欲使宪法规定的基本权获得程序保障，就应在一定范围内，肯定国民的法主体性，并应对当事人及程序关系人赋予程序主体权，即程序主体地位。这就是所谓的程序主体性原则。这一原则，是立法者从事立法活动，法官适用现行法以及程序关系人(包括诉讼当事人)进行诉讼上行为时，均须遵循的指针。按照这一原理，程序当事人及利害关系人不仅不应为法院审理活动的客体，相反，应赋予对程序的进行有利害关系的人以相当的程序保障。亦即，在涉及该人利益、地位、责任或权利义务的审判程序中，应从实质上保障其参与该程序以影响裁判形成之程序上基本权;而且，在裁判作成以前，应保障该人能得适时、适式提出资料、陈述意见，或为辩论的机会;在未被赋予此项机会之情况下所收集之事实及证据，应不得成为法院作成判决之基础。〔3〕程序主体性原则要求程序制度的构思、设计及运作应当符合程序关系人的主体意愿，应当赋予程序主体一定的程序参与权及程序选择权，同时还应有助于提升程序主体对程序制度内容及其运作的信赖度、信服度和接纳度。在特定的诉讼形态中，程序主体权进而程序参与权及选择权的实现在很大程度上取决于该诉讼构造中双方程序主体能否处于平等的诉讼地位，亦即一方主体能否与另一方主体形成对峙(opposition)。〔4〕从行政诉讼的构造来看(参照图一)，作为一方程序主体的个人，其特殊利益得到承认并上升为法权，个人基于自由的、独立的意志而取得独立人格，并与政府这一法律人格相对峙。个人--政府的对峙实质上是一种价值的冲突，〔5〕即公共利益与个人利益、社会秩序与个人自由、行政效率与个案公正的冲突。在权力与自由对峙的背后，我们可以看到自由价值在社会心态中的回升，自由的观念在中国公法中的萌发，这就意味着从国家本位转向对社会的尊让，对个人意志自由和独立人格的承认。因此，我们也不难理解为什么黑格尔说中华帝国没有宪法。〔6〕实际上，宪法不是任意选择的，而是同民族精神相适应的。〔7〕由于中国几千年来，国家权力泯灭了个人意志的自由而获得实体性，主观性即个人意志的自我反省将自己的存在统一于这个实体，而没有把权力看成一种对峙的存在，因此，各个人、各个团体便没有独立的权利。〔8〕权力与自由的对峙，同样体现于刑事诉讼构造中(参照图二)。按照我国学者的理解，我国刑事诉讼的基本目的是惩罚犯罪与保障人权的统一。〔9〕从保护被害人、保障社会稳定与安全等方面来看。惩罚犯罪固然是与人权保护相一致的，然而惩罚犯罪势必涉及到刑事被告人的生命、健康、人格、自由和财产等宪法上的基本权，因而两者之间存在着二律背反的悖论。古代专制社会重惩罚而不重人权，资产阶级提出了无罪推定原则，按此，一切未被宣判的人均应视为无罪。基于这一理念，必须运用各种程序规则与法律规范以防止国家滥用刑罚权，由此提高了被告人获得有利判决的机会。从弘扬人的法主体性，尊重个人的人格而言，确立无罪推定原则有其合理性，因为要在整个社会利益与被告人的个人利益之间保持平衡，就应当建立可操作性的程序法原则，而真正的公平审判程序，不仅要求罪犯被宣布为有罪，而且还要求在发现其犯罪后，以一种明确无误的方式宣布其有罪。〔10〕在民事诉讼构造中(参照图三)，程序主体双方处于平等的诉讼地位，已成为现代社会不争的事实。基于程序保障的要求，程序制度的制订者(立法者)及运作者(如法官)，不仅应致力于保障程序关系人的实体利益，也应防止对其造成程序上的不利益，以便使其有自主地追求实体利益及程序利益的机会。〔11〕按照程序主体性原则及程序主体权原理，成为程序主体的当事人，不仅应有实体法上的处分权，同时也享有程序法上的处分权(即程序处分权)。这样，程序当事人一方面可以基于其实体法上处分权，决定如何处分系争的实体利益或实体权利;另一方面则本于其程序处分权，在一定范围内决定如何取舍程序利益，以避免因使用该程序而导致减损、消耗、限制系争实体利益或系争标的外的财产权、自由权的结果。因此，民诉法承认当事人处分原则的目的，并非仅为了保障当事人对系争实体权的支配地位，也是为了使当事人有机会藉此追求程序利益，以同时维护其受宪法所保障的系争外的财产权、自由权等。从这个意义上说，当事人处分原则并非仅仅基于传统民法上的私法自治原则，更重要的是根源于宪法上关于财产权及自由权的保障规定。〔12〕只有从宪法上的理念来看民事诉讼法，或从民诉法的功能去看宪法上的理念如何实现，才能拓宽民事诉讼法学研究的领域，提高民诉法学理论的品位。(附图{图})图三(二)民事实体法与诉讼法民事实体法上的权利如何透过诉讼法加以实现或贯彻的问题，既是研习民诉法时应有的基本素养，也是在民事实体法与诉讼法之间关系上首先应当回答的问题。这个问题延伸开来就是：民事实体法与诉讼法各自的作用或功能是什么?民事诉讼法是否仅为实体法的从法或助法?中国目前轻程序现象的症结何在?对策何在?应当说，民事实体法与诉讼法在对社会关系的调整中分别发挥着不同的作用：前者是国家制定的调整平等主体之间的生活关系的规则，而后者则是法院解决私权纠纷所应遵循的形式规则。日本民诉法学之父兼子一教授认为，私法与其说是私人的生活规范，倒不如说是为解决纠纷而制定的规范，是为裁判而制定的规范。〔13〕因此，兼子一主张实体法并不真正是为了调整当事人之间的民事法律关系，而是专门为法院审判民事案件而制定的，这就是所谓的实体法性质的裁判规范说。从历史上看，民事实体法固然是审判经验的产物，但把实体法视为纯粹的裁判规范的观点是不妥适的，也是不符合当今世界各国民事立法的目的的。与兼子一的观点相反，传统的法律解释学一般把诉讼(程序)法看作是为了实现权利、义务或法律关系的实质内容的手段和方法。然而，诉讼法不应该被视为单纯的手段和形式。在诉讼中，与以法官心证为核心的实体合成相对应，由诉讼行为所构成的关于诉讼进行的作用机制称为程序合成。程序合成能够成为实体合成的基础和催化因素。……可以说，实体法正是通过一环扣一环的程序行为链而逐步充实、发展的。〔14〕从上述意义上说，无论是民事实体法还是诉讼法，都是法院进行民事诉讼并作出裁判所依循的规范。不过，实体法往往只注重衡量当事人之间的利益关系，而诉讼制度的运用除了以实体法为其裁判规范外，还要将当事人使用某一诉讼程序所支出的劳力、时间、费用等诉讼法上的因素考虑在内。因此，就如何厘清诉讼(程序)法与实体法的相互关系而言，不应认为诉讼法仅以实现实体权利或贯彻实体法规范为其目标，诉讼法并非仅属于实体法上权利的实现法。事实上，实体法与诉讼法如同一辆车的两个轮子，对诉讼都起作用，在它们之间不可能存在主从关系。〔15〕然而在我国，从80年代早期人治与法治的讨论到近年来关于权利与人权问题的研究都反映了一种倾向，即在考虑法制建设的时候，中国的法律家更侧重于强调令行禁止、正名定分的实体合法性方面，而对在现代政治和法律系统中理应占枢纽位置的程序问题则语焉不详。偶有论者，也并未把程序看作一个具有独立价值的要素。〔16〕中国法院系统自80年代后半期开始的民事、经济审判方式改革中有关调解中心存废一议，本来当会诱发对于审判程序以及调解的法制化问题的深入探讨，但是，实际上占主流的论述多偏重于对调解中心的表层问题的分析上。新民诉法关于调解原则的表述由着重调解改为自愿、合法调解，尽管立法更趋于科学化，但仍倾向于注重调解制度与实体法的一致，而不是把重点放在程序的合理化上，结果降低了调解在弹性选择方面的价值。实践一再表明，缺乏完备的程序要件的法制是难以协调运作的，硬是推行之，则极易与古代法家的严刑峻法同构化。其结果，往往是,治法存,、法治亡。因此，程序应当成为中国法制建设乃至社会发展的一个真正的焦点。〔17〕同时，在立法、行政、审判等几种主要程序类型中，最重要、最典型的是审判程序，因而如何构成筑现代的审判程序尤其是民事诉讼程序，就成为中国法制现代化进程中至关重要的一个环节。探究中国轻程序现象的原因不能不回溯中国诉讼法史。中国传统诉讼法律文化的重要特征，就是在法律结构形式上诉讼法与实体法不分，在诉讼组织及操作方式上司法与行政合一。当事人在诉讼中的活动主要是形成供状(陈述情节)和招状(表示认罪)。但招供的过程实际上并不是事实认定的过程，而是通过结论必须由被告自己承认这一制度来防止专断。司法官不必受复杂的证据法则的限制，当事人对法律的援引和解释也没有发言权。案件处理的结果，不仅要合法，更重要的是要合情、合理。追求合情合理，成为我国历史上对程序法制的发展危害最大的一个因素，〔18〕这是因为程序的实质是管理和决定的非人情化，其一切设计是为了限制姿意、专断和裁量。在观念层次上，中国轻程序现象还根源于对民事诉讼程序意义认识的不足，以及程序公正观或程序正义观的欠缺。实际上，程序一方面可以限制司法官的裁量权，维护法的稳定性和自我完结性，另一方面也容许选择的自由，使法律系统具有更大的可塑性和适应能力。换言之，程序具有开放的结构和紧缩的过程，包含着决定裁判成立的前提，存在着左右当事人在程序完成之后的行为态度的契机，并且保留着客观评价裁判过程的可能性。〔19〕研究法制史我们会发现，重视诉讼(程序)法并非近代人的专利，尽管法典意义上的程序法诞生在近代革命之后，但作为一般意义上的程序法或程序规则早已存在，甚至有学者认为程序法早于实体法而产生。在