市场经济改革与中国财产权利体制的再造--关于物权立法基本问题的思考(高富平)

1市场经济改革与中国财产权利体制的再造——关于物权立法基本问题的思考高富平华东政法学院教授上传时间:2004-7-131．什么是物权物权是特定人对特定客体物的排他支配权。作者对这一概念作以下解释。（1）物权是特定人的私权利物权是民事权利的一种，民事权利是具有民事主体资格的主体享有的私权利。私权的意思是只有该主体才享有的权利，而其他任何主体不能分享、干预、侵犯、妨害等；私权仅意味着该权利置于某个主体意志支配之下，因而排除他人的意志。在一定意义上凡是民事权利都是排他的，排他的权利都是私的。因此，物权主体必须具有独立意志的，个人是自然地具备这一特性的主体；法律赋予团体以人格，因而法人也具备这一特征。另外，国家及其他具有民法上体资格的组织也可能成为物权主体。不过，物权法上的物权基本上是以个人所有权人基础的。实际上除了国家特殊主体外，法人和其他组织的财产均可能源自于个人财产，或是个人财产的某种延伸。在某种意义上，全民和集体不具备民事主体的特征。当然集体如果组成为一个社团并取得法人资格，那么也可以成为物权主体。不过这时应称为法人所有权而不是集体所有权。这等于说，物权主体必须是单一的有独立意志的主体。（2）物权客体为有体物按照罗马法传统，所有权的客体须为有体物，只有有体物上才能成立所有权；由于他物权均是所有权派生而来的，因此从理论上说，物权的客体也只能是有体物。因此，德国民法明确将物权客体限定在有体物上。但是，事情并非如此简单。物有实物形态和价值形态，针对于物的价值形态亦可以成立物权。这便是担保物权。既然担保物权是对物质价值形态的支配权，那其他具有财产价值的权利自然可以成为担保物权的客体。这样，股权、知识产权、债券、凭证式债权（如存单）等均可以成为物权的客体。另外，有形物可以让与他人占有、使用和收益成立各种各样的用益物权；用益物权虽然是直接针对有形物的，但是，用益物权本身在物权理论上被称为无形物。因为，从用益物权人的角度，他拥有的不是物，而是权利。例如，说甲拥有土地即是甲拥有土地所有权；但如说甲拥有土地使用权，那么，我们不说，它拥有土地，而只说他拥有使用权或权利，他在处分时，只能处分手中的权利。这样，即使我们将所有权的客体限定在有体物上，我们也无法将整个物权客体限定在有体物上。不过，在讨论何物可以成为物权客体时，往往从所有权的角度讨论的。在这个意义，物权的客体须满足以下条件：1）须为有体物且存在于人体之外；2）有价值或能够满足人的某种需要，包括精神需要；3）这些物必须不能无限制满足人的需要且能为人类所控制；4）物必须确定或特定，能够独立地表现自己或有独立的存在外观。关于第四点，需稍作解释，传统物权法认为，一物上存在一个所有权，且物必须是具有独立使用价值，这即所谓的一物一权主义。一物一权意味着，一、不具有独立使用价值的物，比如一只2鞋不能成立所有权；二、一堆杂货或各种各样物的集合（如企业）不能成立所有权。这纯粹是从客观的角度的一种判断，而所有权客体的范围和多少不是客观，而是主观的，只要客体物有确定的范围，且此范围能与彼范围识别，即可成为所有权的客体。作者称之为物权客体的特定化。故在定义中，有物权是对特定客体物的支配权。（3）物权是一种对物直接支配权物权均是一种排他支配权，而且这种支配权均是针对特定客体物的。这一点使物权区别于债权。债权有时可能指有某个特定物，但是，债权只有对债务请求交付该物的权利，而没有直接占有、支配该物的权利。对物的支配权分为：1）对自有物的支配权，也是完全支配权，即所有权；2）对他人物的支配权，也即定限物权，它又分为以用益为内容的用益物权和以价值为内容的担保物权。所有的物权均是对物的支配权，但支配的内容是各不相同的。（4）物权是一种法律权利即使我们将物权定位在有体物，物权不是一种基于对物的占有事实而产生的支配权利，尽管在物权制度产生的初期可能需要以占有为要件。占有是人与物的事实连结，而物权是人与物的法律连结。在一般情形下，这两种连结是一致的，而且在人类社会的早期，也只有两者的重合才能对外表征权利并得到社会的认可和保护。但是社会进步到法律为主的时代，物权成为一种可以不以直接占有客体物为条件的法律权利；物权权利人并不因不占有客体物而丧失物权。在客体物被他人利用的情形下，在他人使用期间所有权人实际上只享有收益权和回复原物请求权。但是，在法律上，所有权人被认为仍然拥有或支配客体物，而实际占有客体物的人却被认为只拥有权利。在学理上称这种情形下所有权对物的占有为间接占有，以使所有权与占有不可分。如果我们将物权或所有权理解为一种法律权利的话，那么我们也大可不必创制间接占有概念。因此，我们在承认物权客体为有体物时，并不妨碍我们把不直接占有客体物，而只享有物之利益的排他支配权利视为物权，同时也不能把实际占有客体物的人，就推定为他拥有客体物，享有所有权。再如，在承认物权仅为有体物的法律背景下，也承认对物之价值形态的排他支配权为物权，担保物权即是这样物权。实际上，有体物和无体物只是从哪些物可以成为所有权的客体的角度而提出来的一对概念。如果承认，物权是一个比所有权更广义的排他支配权体系，那么，客体物有形和无形的划分就变得不太重要了。因为，在仅承认有体物的物权立法中，也承认有体物的所有权也可以派生出许多无体物物权。有体物和无体物的划分只有对哪些物可以成为所有权客体才有意义。因此，作者认为物权应当定位于广义的物上，将物权限定在有体物上是历史遗留下来的错误。至于，所有权是否可以以无体物为客体或者是否将对无体物的排他支配权是否可以称为所有权，也是一个法律习惯问题，而不是水火不容的原则问题。总之，物权是有独立意志的民事主体所享有对特定物的排他支配权。2．什么是物权法：物权法的局限性什么是物权法，物权法能解决什么问题？这一问题似乎人们考虑的很少。市场经济体制改革需要基础性的法律制度——物权法，但是，物权法的作用是有限的，物权法并不是包治百病3的“良药”。现在似乎有一种错觉，认为一旦制定出物权法，体制转轨中遇到的财产不明晰等问题，即刻就可以解决了。实际上，物权法只是产权明析之后的规范，而不是明晰产权的规范，物权法是巩固改革成果的法律，而不是构筑物权体系的法律。（1）物权法只规范私权物权法规范物权，但物权法并不规范所有的物权。因为物权法属于民法典的一个构成部分，而民法典则是仅规范私权利的法典。具体到物权法，物权法仅规范个人所有权和个人所有权演绎形态，如法人所有权或合作社所有权等。物权法规定的用益物权也是个人所有权为基础设定的；同样担保物权也是个人所有权基础上设立的负担。这是因为物权法规范的物权是特定主体与客体物之间支配关系，在没有明确的实实在在的主体存在，就没有物权；物权即是赋予该主体对客体物排他的支配权利（由于客体物或权利完全置于主体意志支配之下，因此这种权利被称为私权）。这种主体通常是以个人或自然人为模型的，故物权法的所有权即指个人所有权。至于国家、法人或集体等主体对特定范围客体的排他支配权，准用于个人所有权；而且这种准用只在于对所有权的平等保护上有意义。至于这种所有权的行使则不是物权法所能调整和规范的。因为主体的特殊性改变了这种所有权的行使规范，它不能适用于人个人所有权。比如法人所有权，可能更多地适用公司法关于公司财产的规范。按照作者的判断，全民所有权和集体所有权不能够直接纳入到传统物权法调整，因为即使纳入因缺失物权法所要求的主体要件而流于形式，或者仅仅在界划现实中财产权利性质和给予物权法保护上具有一定意义。实际上，大陆法国家的物权法只是规范个人所有权为基础的物权的取得和行使规范，而我国的实际情况则是，个人所有权在某些领域还是禁区，特别是在物权法规定的核心领域——不动产领域，个人不能拥有土地所有权，使我国不能直接运用其他国家所有权解决我国不动产流转问题。（2）物权法规范物之静态归属和静态利用物权法的作用主要确认物权（判断是否取得所有权或他物权的规则）和规范物的使用（权利行使）过程中的法律关系。也可以说，物权法规范注重于物权取得规则和取得后权利的保护，而不是注重物权的行使——物的利用。物权法仅起到认定物之初始归属及他物权权利人的一般权利，至于物的利用（物权行使）中发生的诸多法律关系，大多超出物权法调整范围。只有不动产使用权人之间的法律关系为物权法内容，这便是地役权或相邻关系。而物权法所规定的用益物权、担保物权的情形，则是从保护他物权人的角度进行规范的，而不是从所有权人的角度规范。而只要物的利用没有构成物权，那么即不属于物权法调整范围，如买卖、投资及其合资、合伙、合股等。物权法调整范围的这一特征决定了它主要调整不动产物权，不动产所有权登记和取得制度、不动产用益物权和担保物权构成、建筑物区分所有和不动产相邻关系等构成物权法丰富的内容；而动产物权，仅限于动产的取得和质押。由于物权法的上述特征，物权法难以解决全民所有经营性动产（企业资产）的有效经营问题，难以规范现行的集体企业（农村和城市集体企业）财产归属和利用问题。因为，物权法只能解决财产的归属，但不能解决这财产的利用，而全民所有和集体所有的主体只有先通过改革措施明确财产主体，才能成为物权法中的物权。显然，物权法不能解决我国国有动产的有效利用和经营问题。4（3）物权法在明晰产权上的功能有限财产制度改革的一个重要任务是明晰产权，即使集体所有和全民所有资产有实实在在的经营使用主体，建立主体与客体之间的对应关系（即物权）。但是，这一任务不是靠物权法所能够完成的。物权法只调整主体明晰之后，可称之为物权的权利，而对成为物权的过程、方式等无法涉足。因此，物权法只是对一个国度所形成有明确主体财产权利加以调整，但它不决定如何形成这样的财产权利。它只是保护和规范已经的财产权利，但却不能决定如何形成这样的财产权利。物权法确认个人所有权权能，但它不能决定个人可拥有哪些财产或者对哪些财产拥有所有权；物权法规范全民所有权和集体所有权，但不能决定全民所有转制改造方式（哪些搞股份化改造，哪些拍卖或承包等）；物权法所规定的权利均是可交易的，但它不能完全决定哪些物可以自由流转，哪些物上可成立自由流转的所有权；物权法规定用益物权，但对用益物权的规定仍然受农村承包经营和国有资源利用方式政策性规定限制。这些问题的解决需要依赖国家政治决策调整，需要整个法律制度的再造。总之，物权法是所有这些可交易的物权确定之后，制定的这些权利的行使规则，其物权（财富）的形成过程和物权制度设计方面的能动性是有限的。因此，作者认为，就通常意义上理解的物权法，其本身并不能解决社会变革对物权立法的需求，通过物权立法本身并不能解决物权制度的重构问题。而这一问题与其说是一个法律问题，还不如说是一个政治问题。3．物权制度设计：一种政治理念的表达对一部现成的物权法所规定的制度研究与物权法制定研究完全是两个概念。前者是寻求现行制度规范的合理性和缺陷，提出改进方案；而后者则是设计适合国情的物权体系问题，是一种制度创设或设计。前者重点是对已有规范的实证研究，可直接援用各国法律对某项内容的规范进行比较分析，选择更合理科学的规则；而后者则不能直接援用各国法律进行纯规范分析，更不能以形式上的合理性和完美的逻辑体系作为标准。依照作者理解，物权制度设计是一种政治理念的表达。任何政治问题的核心是运用适当的工具或手段达到既定的目的，而财产所有权制度正是社会组织和发展的基本工具。因此，设计一套适合本国国情、促进生产力发展的财产制度便是政治的核心问题。而设计一国的物权制度首先是特定的政治理念的表达。象罗马法中的市民法所有权和万民法所有权的设计，即是反映了罗马人的民族本位主义思想；日耳曼人的马尔克公社，则反映出该民族对团体利益的强调；法国民法典所确立的个人主义所有权制度，则是新兴资产阶级建立个人自主自立、自由契约的理想社会秩序的理念的表达。因此，历史上每一次重大物权制度变革，都是政治理念或社会价值观在法律上的体现。物权制度设计既然是一种政治理念的表达，那么，形成这样的理念或决定这样的理念就不完全是法学家所能够决定的事情，更多地是意识形态范畴的东西。物权制度设计的立足点是本国国情。尽管世界上的法律存