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浅谈电子合同成立与电子合同效力的关系一、电子合同是指:在网络条件下当事人之间为了实现一定目的，通过电子邮件和电子数据交换所明确相互权利义务关系的协议。电子合同虽也是对合同当事人权利和义务作出约定的文件,但因其载体和操作过程不同于传统书面合同，故具有以下特点：１、订立合同的双方或多方在网络上运作，可以互不见面。合同内容等信息记录在计算机或磁盘等中介载体中，其修改、流转、储存等过程均在计算机内进行。２、表示合同生效的传统签字盖章方式被数字签名(即电子签名)所代替。３、传统合同的生效地点一般为合同成立的地点，而采用数据电文形式订立的合同，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。４、电子合同所依赖的电子数据具有易消失性和易改动性。电子数据以磁性介质为存贮物。浅议电子合同的成立摘要：对于传统合同而言,合同的成立是指当事人的意思表示一致而达成协议的状态。当事人订立合同要经过要约和承诺两个阶段。要约和承诺须具备法律规定的条件才能生效。关键词电子合同成立中图分类号:DF418文献标识码:A电子合同作为合同的一种特殊形式,不存在传统合同订立过程中缔约各方的面对面接触与谈判,合同双方当事人是通过网络来完成谈判并订立合同的。所以电子合同成立在要约和承诺过程中有其特别之处,下面分别论述:一、电子要约要约是希望和他人订立合同的意思表示。电子合同的要约是指表意人通过网络发出想与他人订立合同的意思表示。我国《合同法》第14条对传统交易方式下要约成立要件有比较明确的规定,即具有订立合同的意愿且内容具体、确定等。电子要约与一般的要约并没有实质性的区别。电子要约一般都是在网上发布各种信息和消息,那么这种在网上发布的信息和消息是否构成要约,则须看其是否符合各种要件:发布的信息内容是否由具有订约能力的特定人作出,是否具有订立合同的意图,是否包括合同的主要条款,是否向特定的人发出,是否表明一经受要约人承诺要约人即受该意思表示约束。关于要约的生效问题,电子要约和一般的要约也没有实质性的区别。我国《合同法》第16条规定:“采用数据电文形式订立合同,收件人指定特定系统接收数据电文的,该数据电文进入该特定系统的时间,视为到达时间;未指定特定系统的,该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间,视为到达时间。”这表明,采用数据电文形式订立合同,一旦表意人通过网络发出要约,该电子数据到达对方时便发生效力。要约的撤回,是指要约人在发出要约后,要约达到受要约人之前,取消其要约的行为。对于传统要约的撤回,我国《合同法》第17条规定:“要约可以撤回,但撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者同时到达要约人。”但是,在电子合同订立过程中,由于信息传输的高速性,电子要约一旦发出,受要约人即刻就可收到,要约人根本不可能发出先于或者与要约同时到达的撤回通知,所以要约几乎不存在撤回的可能。所以,有的学者认为,撤回只适用于其他非直接对话的订约方式而采用数据电文形式发出的要约一般无法撤回。要约的撤销是指要约人在要约到达受要约人并生效后,在受要约人最终作出承诺之前,将该项要约撤销,从而使要约人失效的行为。而关于电子要约的可撤销性问题,也存在着类似于撤回的观点。对于电子要约的撤回和撤销,只要要约人的要约尚未获得承诺,应允许其对要约做出重新安排。理由是,即使要约撤回和撤销的可能性微乎其微,也不能因此而否认这种合理权利本身。电子要约的失效,也与传统要约的失效一样,依《合同法》第20条之规定而定。二、电子承诺承诺是指对要约的内容表示同意的意思表示。一经承诺并到达要约人,合同便告成立。因此,法律上,承诺要发生法律效力就必须符合一定的条件:(1)须由受要约人向要约人发出;(2)须在规定的期限内达到要约人;(3)承诺的内容必须与要约内容一致;(4)承诺必须标明受要约人决定与要约人订立合同。而电子承诺,其特殊性在于承诺人必须借助计算机和网络才能做出承诺。要使其发生法律效力,也必须符合上述的最基本的条件。一项电子合同的订立有懒于承诺的有效作出,我国《合同法》第22条规定:承诺应当以通知的方式作出,但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外;该法在第25条和第26条中规定了承诺通知到达要约人时承诺生效,承诺生效时合同成立。承诺的撤回,是指受要约人在发出承诺通知后,在承诺正式生效之前撤回其承诺。根据我国《合同法》第27条规定:“承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达受要约人。”关于电子承诺的撤回问题,与电子要约之撤回相似,在此不做赘述。关于电子承诺的撤销问题。严格的说,在一般的合同订立过程中,一旦一方作出承诺,则合同成立。当事人不可能再撤销承诺,任何撤销承诺的行为都将构成违约。然而在电子商务中,当事人采用点击成交的方式时,可能会因为各种原因而未对合同条款进行仔细的思考,所以承诺人的意思表示可能并不完全真实。据此,很多学者建议在点击成交以后,应当给消费者一段考虑是否最终决定成交的期限,在规定的期限内消费者可以撤销承诺。这种观点是比较合理的,因为它既可以保护消费者的利益,又会减少之后因重大误解而撤销合同的种种不便和不必要的麻烦。所以,在制定电子商务立法时,应根据不同的电子传递方式作出较为灵活的规定,已适应电子商务发展的需要。三、电子合同成立的时间、地点合同成立的时间与地点具有重大意义:合同成立的时间决定合同效力的起始与法律关系的确立;合同成立的地点则直接影响到管辖法院及适用法律的确定。关于合同成立的时间与地点,英美法系与大陆法系素有分歧。以德国为代表的大陆法国家多采用“到达主义”,即以表示承诺的函电送达要约人之时为合同成立的时间,并以要约人收到承诺函电的地点为合同成立的地点。英美法国家采用的是“投邮主义”,即合同在受要约人发出承诺之时即告成立,即使该函电最终并未送达目的地。显然,对于电子合同的订立,“投邮主义”是很难适用的。因为数据电文不仅传输迅捷,而且可以在几乎任何地点发出,甚至可以用手提式计算机在旅途中发出。因此,如果采用“投邮主义”,将极易导致合同的成立地与合同之间不存在任何实质的联系,从而出现不确定性。电子合同的成立与生效摘要：科技的日新月异，使得越来越多的交易在网上进行。近年来，电子商务的发展受到国际社会的普遍关注。电子合同是电子商务的基础与核心。它以独特方式对传统合同提出挑战。本文通过电子合同的概述，以及电子合同成立与生效过程中的一些代表性的法律问题的探讨，和对电子方面立法的阐明，对我国电子合同方面的立法提出一些建议，完善我国电子合同交易法律制度。关键词：电子商务；电子合同；要约生效；承诺生效一、电子商务的发展以及电子合同的概况根据联合国国际贸易委员会《电子商务示范法》，电子商务是指利用数据电文进行的商业活动①。近年来，电子商务的快速发展，越来越多的交易在网上的进行，使得电子合同之一基础与核心在商业上广泛应用。电子合同（Electroniccontract）,亦称电子商务合同。目前我国对电子合同尚未作出明确的法律定义，世界各国在其有关电子商务的立法中也没有一个权威性的统一解释。联合国《电子商务示范法》第2条规定：“‘数据电文’系指经由电子手段、光学手段或类似手段生成、储存或传递的信息，这些手段包括，但不限于电子数据交换（EDI）、电子邮件、电报、电传或传真”。我国《合同法》第11条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形的表现所载内容的形式”。概括地说，电子合同是指通过一切电子化方式缔结或履行的合同。电子合同作为一种崭新的合同形式，它与传统合同所包含的信息大体相同，即同样是对签订合同各方当事人的权利和义务作出确定的文件，其成立同样要具备要约和承诺两个要件。但是与传统合同相比，我们可以清楚地看到它的特征。具体分述如下：1.电子合同是通过计算机互联网，以数据电文的方式订立的。2.电子合同交易的主体具有虚拟性和广泛性的特点，订立合同的各方当事人通过在网络上的运作，可以互不谋面。电子合同的交易主体可以是世界上的任何自然人、法人或组织，合同当事人的身份依靠密码辨认或者认证机构的认证。3.电子合同中的意思表示具有电子化的特点。在电子合同订立的过程中，合同当事人的身份可以通过电子方式来表达自己的意愿。电子合同的要约与承诺不需要传统意义上的协商过程和手段，其文件的往来亦可通过互联网进行。4.电子合同的成立方式、时间和地点与传统合同有所不同。传统合同一般以当事人签字或者盖章的方式表示合同成立，而在电子合同中，表示合同成立的传统的签字盖章方式被电子签名②所代替。合同成立的时间和地点对于确定当事人的权利与义务以及和同应适用的法律具有重要的意义，但各国合同法对承诺生效的时间并不一致。一般认为，电子合同采取到达生效的原则更为合理，联合国《电子商务示范法》亦采取此种做法。传统合同的生效地点一般为合同成立的地点，而采取数据电文等形式所订立的合同，一般以收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地方。5.电子合同的载体与传统合同不同。传统合同一般以纸张等有形材料作为载体，同时对于大宗交易一般要求采用书面形式，而电子合同的信息记录在计算机或磁盘等载体中，其修改、流转、储存等过程均通过计算机内进行。因此电子合同也被称为“无纸合同”。电子合同所依赖的电子数据是无形物，具有易消失性和易改动性。所以，如果不对合同的信息采取一定的加密、保全措施，其作为证据时就有很大的局限性。同时，由于信息的传递具有网络化、中介性、实时性等特征，故电子合同比传统合同有更大的风险性。[1]二、电子合同成立过程中要约与承诺的一些法律问题电子合同由于技术上的特点而显现出于传统纸面合同极大的不同。EDI是电子商务的基础形式，也较完整地反映出电子合同的基本技术原理，因此它一般这里以EDI为蓝本，探究与分析电子合同成立生效过程中的一些的代表性的法律问题。在EDI系统里，用EDI传送信息而处理物品或服务交易的当事人称EDI交易当事人，对EDI当事人提供服务通讯处理Database信息处理业务者为第三方的服务提供者，它一般并不是交易当事人。在交易当事人之间将基于一般交易约定中的个别条款用EDI方式处理约定,依照这一约定而订立的合同，就是EDI合同。（一）EDI合同的要约及场所、时间在合同中，一方当事人用电子数据输入即为要约，对方当事人用电子数据发出即为承诺。因要约和承诺由电脑输入进行，所以成立的时间极短，这使得此合同要约形成及承诺的成立或撤销均难以认定。在有经常交易关系的当事人之间，可以经过双方间的格式化合同③解决这些问题。但如果当事人之间对此无明确约定或约定不明确时，就只能使用个别的解释方法。我国合同法对要约生效采到达主义，并对数据电文的到达作了特别规定。我国合同法第16条规定，采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。合同法的这条规定存在一些问题：1．关于由何人来证明“特定系统”，④目前尚无统一的做法。就技术而言，由于“特定系统”一般由网路服务供应商（ISP）提供，因此由ISP提供上述证明是指结合简单的方法。在有些情况下，对“特定系统”可依技术分析及通常标准来确定。例如，从技术角度而言，特定系统有二：一是服务器系统，二是该服务器中的邮箱系统。以电子邮件发出要约和承诺的，对方所给的恢复邮箱地址和所在的邮件服务器为指定的“特定系统”。因此到达时间应以接收邮件的服务器上指示的时间为准，而特定系统影视邮箱地址和该邮箱地址所体现出的邮件服务器的结合。2．我国合同法对于“未指定特定系统地收到时间”的规定，并不能完全适用于现实的电子商务之中。因为数据电文进入收件人的某一系统之后，由于系统或软件以及其它相关问题，收件人并不是马上就能检索并阅读到该数据电文。因此，在我国的电子商务立法中对于未指定特定系统的情况应规定为，以收件人检索到该数据电文的时间为收到时间。[2]3．我国合同法没有规定