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新型贿赂犯罪的理论与实践刑事司法学院郭泽强贿赂犯罪的理论和实践理论的铺垫未来的展望实践的展开贿赂犯罪随着性质的发展，手段发生变化，对抗检察的方式也不断发生变化。因此我们如何来进行惩治，也是一种课题。新型贿赂犯罪的分类（1）在行为主体上，均表现为有对合的双方，其中有一方是掌握一定权力的国家工作人员。（2）在行为的主观方面，行为双方都是明知对方行为的动机与目的，但都刻意追求行为结果的发生。行为的接受者则是为了满足自己物质上的需要。（3）在行为的客观方面，都表现出有一个与国家权力交换的过程，只不过用于交换的标的和对价存在差异。（4）各类行为都给国家和社会造成了极大的危害。1.客观要件非典型性的贿赂犯罪其客观要件不完全符合刑法的规定，有的没有明显的收受行为，有的则并不收受财物。2.主体要件非典型性的贿赂犯罪收受贿赂主体与为他人谋利主体出现了时空交错。3.主观要件非典型性的贿赂犯罪此类情况多发生在案件查处过程中，犯罪嫌疑人为自己作的辩解：受贿款用于工作甚至公益事业。造成了查证难、定罪难。新型贿赂犯罪的特点1.贿赂手段间接化、多样化2.受贿行为隐蔽化、期货化3.权钱交易市场化特征明显4.贿赂主体更趋群体化，”窝串案”现象突出一、理论的铺垫（一）贿赂本质的解读（二）“为他人谋取利益”的地位（三）受贿罪主体研究（一）贿赂本质的解读1.何谓贿赂，贿赂的范围认定2.性贿赂问题何谓贿赂？贿者，财也；赂者，遗也，赠送。私赠财物而行请托准确界定贿赂，必须考虑传统文化与现实国情。.性贿赂问题对于性贿赂是否构成犯罪，引发实践争议。我们认为，暂时不宜入罪。如果真的将“性贿赂”行为犯罪化，司法实践中会出现两大难处：取证和量刑。（二）“为他人谋取利益”的地位到底是客观要件还是主观要件，而且有无必要规定。很多人认为应该取消掉为他人谋取利益这一要件,如何看待上述争议？为他人谋取利益，客观上是衡量这个行为是不是权钱交易的一部分，如果没有这个要件，就很可能在司法实践中难以认定是不是受贿。（三）受贿罪主体研究1.国际刑事立法中的受贿罪主体2.国外刑事立法中的受贿罪主体3.我国港澳台地区刑事立法中受贿罪主体4.我国受贿罪主体的刑事立法发展国际刑事立法中于我国最有影响力的就是《联合国反腐败公约》了，《公约》将公职人员作为受贿罪的主体。国外一些代表性国家的刑法典大多将受贿罪的主体界定为公职人员或公务员或公务人员等，其含义基本相同。这与《公约》的规定有所相似。但是就具体而言，其公职人员的具体范围也有所不同香港：鉴于历史的原因，香港刑法中关于受贿罪的立法十分完善，根据香港《防止贿赂条例》，现行香港刑法中的公职人员受贿罪的主体和涉及合约之受贿罪的主体限于公职人员，即公共机构的人员。《贪污治贪污罪贿赂罪的补充规定采取并列规定的方式将1979年《刑法》规定的国家工作人员扩大到“国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员。”现行1997年《刑法》又对之作了进一步的修改和补充，将受贿罪的主体缩小至国家工作人员，删除了《补充规定》中的集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员。但是《刑法》第93条对“国家工作人员”做出了解释说明：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”其中“其他依照法律从事公务的人员”这一描述似乎对于受贿罪的主体范围又有一些程度的扩大。此后2000年在全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》中对村民委员会等村基层组织人员是否属于国家工作人员的争论做出了限制性的规定，即只有在协助政府从事特定的行政管理工作的时候才是属于“其他依照法律从事公务的人员。”《刑法修正案（七）》于第13条即影响力受贿罪中又将其主体扩大至离职国家工作人员，国家工作人员的近亲属以及与国家工作人员关系密切的人。这一点可以说是对《公约》第18条的部分借鉴了。将受贿罪的主体界定为国家工作人员这是我国刑事立法成熟与发展的标志。但是不难看出，我国受贿罪的主题发展是沿着这样的一条轨迹运行的：包容缩小——扩大——缩小——再扩大二、实践的展开(一)交易型受贿犯罪的司法认定（二）干股分红问题（三）赌博型受贿犯罪的司法认定（四）案发前退赃交赃情节与受贿罪的定罪量刑（五）利用影响力受贿的认定(一)交易型受贿犯罪的司法认定正常交易是符合市场价格的获利交易,国家工作人员在交易形式中收取的贿赂是偏离市场价格的差额。如何区分两者之间的界限,关系到惩治犯罪和保护合法权益的双重需要,因此应当有明确的标准。因此，涉及到交易形式受贿中“度”的把握问题。（二）干股分红问题一个是涉及到干股分红中的争议问题：干股到底现在是被认定为法律意义的股份，还是只需要认定为实际投资额即可。刑法中的干股不仅仅是指法律意义上的到工商登记了多少股份的股才算。如果能按照一定标准参加分红，就是认为收受了干股。不一定要按照法律上的意义来看认定干股。刑法中的很多问题，在形式和实质的争议上，我们应当采取实质的标准。（三）赌博型受贿犯罪《若干意见》第5条列出的另外两项参考因素则较为模糊，司法实践中较难把握。赌资来源和事先有无通谋这两个参考因素比较明晰，对认定赌博型受贿犯罪的构成与否较容易把握。尽管赌博的背景、场合、时间、次数因素是赌博受贿案件中查证要点，但究竟是什么背景和场合才符合受贿罪的语境？赌博时间长短、次数多少等量化指标如何具体控制？输赢钱物的具体情况和金额大小固然属于赌博受贿案件的重要证据材料，但具体情况又是指什么，金额大小如何判断？（四）案发前退赃交赃情节与受贿罪的定罪量刑受贿人在受贿后于案发前及时退赃交赃的，属于酌定的定罪情节。该情节强调的是行为人退赃、交赃的主动性、积极性。至于“及时”，可理解为收受财物后于案发前三个月内。对于受贿构成犯罪但及时退赃交赃的，可根据受贿的实际情况来分析受贿行为的刑事可罚性，确定是否按照犯罪来处理。而对于受贿数额虽达到犯罪标准但情节较轻，并及时退赃交赃的，可不按照犯罪处理。（五）利用影响力受贿的认定《意见》规定了特定关系人与国家工作人员通谋成立受贿共犯的情况,并将特定关系人界定为与国家工作人员有近亲属、情妇(夫)以及其他共同利益关系的人。但是,一年半后全国人大常委会颁布的《刑法修正案(七)》又提出了新的概念即“关系密切的人”。如何理解“关系密切的人”之范围?如何理解“关系密切的人”与“特定关系人”两概念之间的关系？“关系密切的人”与“特定关系人”比较，两者的关系究竟是包容还是交叉关系？本罪中关系密切的人是一个较为弹性的概念，给司法留下了较大的解释空间。一般而言，除了近亲属之外，其他国家工作人员或者离职的国家工作人员的身边人，如情人、秘书等，可能属于关系密切的人的范围，但也不能过于绝对，非身边人，如老乡、同学等，也可能利用公权的影响力。至于什么是关系密切、达到什么程度属于关系密切？全国首例利用影响力受贿案2006年，深圳有所为投资集团有限公司董事长张某从河南南阳市商业银行内部得知，该银行想处置所持有的绿景地产股权等资产包，便找到时任其投资集团开发部经理、同时也是南阳市商业银行行长贾某妹夫的李志强，让其利用亲戚关系从中联系收购。2006年10月，李志强与张某一起找到贾某挑明此事。后有所为公司与南阳市商业银行顺利签订了8565万元的资产包转让协议。在仅付了1065万元的情况下，贾某即违规将该资产包全部过户给有所为公司，之后又将该资产包质押在南阳市商业银行贷款7500万元。随后有所为公司处置了该资产包部分股权，获得了巨额利润。张某为感谢李志强，给其现金200万元和自己开发的房产。李志强在购买时少付购房款1000万元，并于2009年7月办理了过户手续。国家工作人员若明知其近亲属或者关系密切的人利用自己的影响受贿，也未直接从中为自己谋取私利，但却对该情况的存在予以默许或者默认，而非国家工作人员认为国家工作人员不知情。在这种情形下，国家工作人员的近亲属构成利用影响力受贿罪，国家工作人员实际上起到了暗中配合帮助的作用，可以考虑构成利用影响力受贿罪的片面共犯，以“利用影响力受贿罪”定性处罚。三、未来的展望（一）受贿罪与行贿罪的关系（二）调整受贿罪的法定刑（一）受贿罪与行贿罪的关系从立法过程看，我国刑法对行贿罪的处罚规定，前后所遵循的精神是不一致的，这反映了对行贿罪的危害性及其程度缺乏以一贯之的认识。为了从源头上遏制腐败犯罪，有必要重新评价行贿行为的危害性。从外国刑法的有关规定看，大陆法系国家对行贿罪规定的刑罚与对受贿罪规定的刑罚往往是完全相同的。（二）调整受贿罪的法定刑完全按照受贿数额来确定法定刑档次，缺乏科学性。完全按照贪污罪中的数额标准确定对受贿罪的处罚，缺乏合理性。完全按照受贿的数额决定对犯受贿罪的人的处罚，不利于发挥刑法的指引功能。