民事证据规则的基本解读与应用技能

民事证据规则的基本解读与应用技能——对规避诉讼风险与合法利益最大化的探索主讲人：毕玉谦中国政法大学教授、博士生导师原国家法官学院教学部主任、司法审判研究中心主任一、对民事证据规则的整体把握（一）对民事证据规则法律渊源的基本认识（二）《民事证据规定》的概貌与核心内容（三）律师如何运用证据规则以规避诉讼风险与实现合法利益最大化（一）对民事证据规则法律渊源的基本认识1.民事实体法2.民事程序法3.最高人民法院有关司法解释4.交易习惯5.经验法则（二）《民事证据规定》的概貌与核心内容（三）律师如何运用证据规则以规避诉讼风险与实现合法利益最大化要处理好以下几种关系：1.处理好与诉讼请求之间的关系2.处理好与案件事实之间的关系3.处理好与本方当事人之间的关系4.处理好与法院之间的关系5.处理好与对方当事人之间的关系二、对个案中有关证据资源的战略思考与策略设计（一）证据资源的类型与分布（二）获取证据的必要手段与途径（三）法官的个性与审判风格对事实认定方式与证据规则运用的影响（四）法官庭审驾驭能力对事实认定方式与证据规则运用的影响（五）律师出庭技能对事实认定方式与证据规则运用的影响（六）要认识和分析所接受个案的性质和特点（一）证据资源的类型与分布在此，我们所称的证据资源包括实践中一切可被法官用于证明案件待证事实的证据、证据方法、知识、信息资料等。包括有形的，无形的，显在的，潜在的。我国民事诉讼法规定的民事证据有七种类型：书证、物证、证人证言、视听资料、当事人陈述、鉴定结论（意见）、勘验笔录。事实上，诉讼上运用的证据并非仅限于这七种，《民诉法修正案（草案）》新增了“电子数据”，并且，在表述上将原第63条；“证据有以下几种：┄┄”改为“证据包括：┄┄”。经常采用的证据及证据方法包括司法推定、司法认知（众所周知的事实、自然规律及定理）、庭审笔录、专家证言、交易习惯、经验法则等。据模拟性经验测试与分析，在各种类型的民事案件中，有关证据和证据方法等在实践中的常见使用或对法官的内心确信产生影响的（作为法院裁判基础和依据）比率为：（二）获取证据的必要手段与途径在实践中，律师在接受案件后获取证据的必要手段与途径可包括：1.向被代理的当事人调查、收集2.向对方当事人调查、收集3.向诉讼外第三人调查、收集（向法院申请调查令）4.申请法院调查、收集5.申请司法认知6.申请司法推定7.申请鉴定8.申请勘验9.申请向对方发问10.申请向对方当事人本人发问11.申请证人出庭作证12.申请专家证人出庭作证13.查阅报刊、杂志、文献资料14.查看官方网站、官方文件、统计、数据、年报、文献资料15.调查、收集与本案有关的裁判文书16.调查、收集与本案有关的仲裁文书17.调查、收集与本案有关的公证文书18.向法院申请证据调查令（三）法官的个性与审判风格对事实认定方式与证据规则运用的影响要认识和研究审理法官的个性与审判风格，通常可将风格分为这样几种类型：1.经验型法官。2.理论型法官；3.经验型与理论性相结合的法官4.其他类型法官从全国来看，大致上，经验型法官占约30%，理论型法官约占25%，经验型与理论性相结合的法官约占40%，其他类型法官约占5%。（四）法官庭审驾驭能力对事实认定方式与证据规则运用的影响从全国来看，大致上，法官在庭审驾驭能力上，较强的约占20%，较弱的约占25%，一般的约占55%。庭审驾驭能力较弱的标准是：对于中等复杂程度以上的案件，审理范围含糊不清，整理争点能力较差，审理思路不很清晰，证据规则运用并不娴熟，对出庭技能较强的律师难以应对自如，易受其摆布，对出庭技能较弱的律师或其他代理人，难以采用适当方式加以引导，容易导致程序对抗上的失衡。（五）律师出庭技能对事实认定方式与证据规则运用的影响总体而言，律师出庭技能较高的约占20%，律师出庭技能较低的占约25%，律师出庭技能一般的约占30%，非律师代理（如公民、法律工作者、公司法务等）出庭的约占25%。（六）要认识和分析所接受个案的性质和特点三、对免证事实的认知与应用技能对于所谓“无需举证证明”的事实，并不是说了一点也不需要举证证明，而是需要当事人或其律师提供证据证明这些事实属于免证事实范畴，由于民事诉讼实行辩论主义原则，尤其对财产关系案件而言，凡是不经当事人主张的事实或证据，法院可不主动予以评价或作出相应判断。在许多情形下，对免证事实，法院依职权自动认知的可能性很小，主要是顾忌相对一方当事人的反应。事实上，也是一种谁主张，谁举证。既便确属一种众所周知的事实，如果一方当事人不提出相应主张的话，法院很难自动对此作出判断而予以采纳，除非涉及身份关系案件，因在这类案件中，法院实行职权探知主义。（一）众所周知的事实众所周知的事实,一般指的是人们所共知的常识性事实，即在通常的社会条件下无需人们证明就可知晓的事实，例如：10月1日是中华人民共和国的国庆节，每年的农历8月15日为中国传统的中秋节。众所周知的事实,是指已为审判人员在内的大众所了解的客观事实。一般来说，具备以下两个条件即可认定为众所周知的事实：一是为社会成员所周知，二是为承办本案的法官所了解。如该事实虽为社会多数人了解，但承办该案的法官不了解，仍可要求当事人举证证明。认定某事实为众所周知的事实，应根据该事实发生时间的远近，传播范围的大小等因素而定。（二）按照自然规律及定理所确定的事实自然规律，是指客观事物在特定的条件下所发生的本质联系和必然趋势的反映。它是为人们通常所感知的客观现象及周而复始地或频繁地出现的那些具有内在的必然联系的客观产物，例如，太阳从东方升起，日落之后天色就会黑暗下来，在地面上的水份被蒸发以后就会变成天上的云雾等等。所谓定理，是指在科学上于特定条件下已被反复证明属发生一定变化过程的必然联系，因而被人们普遍采用为原则性或规律性的命题或公式，例如自然科学上的诸种定理等等。它是以公理为基点进而演绎推导出来的一种真实命题，比如说“在任何一个三角形中，如果两角相等，则其对边也相等”，便是几何学中的一个定理。（三）推定事实一般而论，推定是借助于一存在的事实，据以推出另一相关事实的存在的一定假设。这种假设的设定适用不仅要遵循普通逻辑规则，且还应受特定的法律规则的约束。作为推定大凡要涉及二个事实，一个为已知的事实，亦称基础事实，而在基础事实上求得的是未知的事实，亦称推定的事实。在通常情况下，这两种事实之间具有共存的关系，已知的事实可推引出未知的事实。（四）已为法院生效裁判所确认的事实（五）已为仲裁机构生效裁决所确认的事实（六）已为有效公证文书所证明的事实（七）在实践当中如何理解“当事人有相反证据足以推翻”上述免证事实问题根据《民事证据规定》第9条第2款的规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确定的事实或者已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实，当事人无需举证证明，但当事人有相反证据足以推翻的除外。在诉讼过程中，当遇有某些具体情形时，法庭应当如何处理？答：1.在诉讼过程中，当事人甲主张的事实只要属于为人民法院已发生法律效力的裁判或为仲裁机构已发生效力的裁决所确认的事实，当事人乙即使能够提供相反证据，但仲裁庭认为该反证不属于足以推翻己为法院的生效裁判或仲裁机构的生效裁决所确认事实的，仍可免除当事人甲的证明责任。2.在诉讼过程中，只要法庭认为当事人乙所提供的反证足以推翻已为法院的生效裁判或仲裁机构生效裁决所确认事实的，就应当要求当事人甲就其事实主张提供证据予以证明，而无需考虑有关生效裁判或者生效裁决是否已被依法撤销。（八）自认证据四、自认证据规则的形成机制与应用技能（一）当事人的陈述与自认证据的关系（二）当事人陈述在实践中的具体表现形式（三）自认证据规则的形成机制（一）当事人的陈述与自认证据的关系1.自认证据的概念所谓自认证据是指在诉讼发生之前或者诉讼过程中，一方当事人通过陈述的方式表达对其不利案件事实的承认或者以其行为产生相同的法律效力，或者其行为本身被拟制产生相同的法律效果。2.在诉讼过程中有关自认证据的常见表现形式常见的主要有：（1）在诉讼过程中，一方当事人陈述对另一方当事人不利益的事实，另一方当事人明确表示承认。（2）在诉讼过程中，一方当事人所陈述的事实，对方当事人置之不理或者保持沉默而形成的自认证据。（3）在诉讼过程中，一方当事人所陈述的事实，被对方当事人所重复或援引，如果事后证明该事实对其中一方当事人产生不利的后果，便构成自认证据。（4）在诉讼过程中，双方当事人在起诉状、答辩状、情况说明、代理词等书面材料中对有关案件事实的表述存在相互一致、印证之处，事后证明对其中一方当事人产生不利的后果，从而构成对该方当事人的自认证据。（5）在诉讼过程中，一方当事人经合法传唤无正当理由拒不到庭，或者虽然到庭但无正当理由又中途退庭的，对方当事人对案件事实能够对该方当事人造成不利后果的陈述，可形成对拒不到庭或者中途退庭的一方当事人不利益的自认证据。它是来自缺席审理而产生的法律效果。（二）当事人陈述在实践中的具体表现形式1．当事人的陈述为主动向法院就案件事实进行陈述与在法庭上被动接受当事人的质疑和法院的询问所进行的陈述。（1）作为主动向法院进行陈述，主要分为两种情形：其一是，通常采用以提交诉讼材料的书面形式进行陈述；其二是，在法庭上主动要求陈述案件事实或者就案件事实本身与对方当事人进行争论、辩驳。这种主动向法院进行陈述，是当事人行使其诉讼权利的必要方式。（2）被动接受询问而进行的陈述，主要分为两种情形：其一是，被动接受法庭询问；其二是，被动接受当事人的询问。2.作为陈述的形式不同，可分为书面陈述与口头陈述（1）书面陈述包括起诉状、答辩状、反诉状、代理词、情况说明等。（2）口头陈述的载体主要为庭审笔录，另外还包括对庭审过程的录音或录像等。3.因法庭询问所获得的陈述与因一方当事人的提问所获得的陈述4.对其有利的陈述与不利的陈述5.先前所作出的陈述与事后所作出的陈述（三）自认证据规则的形成机制1.明确自认与默示自认2.书面自认与口头自认3.诉讼上的自认与诉讼外的自认4.本人的自认与代理人的自认1.明确自认与默示自认（1）明确自认。明确自认是指在诉讼当中，一方当事人就对方当事人主张对其不利事实予以承认的声明或表示。这种声明的方式通常在诉讼上表现为，一方当事人就另一方当事人针对其不利的事实主张予以直接、积极、明确的承认；而作为一种表示则可为明示的表示，即作为。如承认对方于己不利事实主张的声明。（2）默示自认默示自认，亦称拟制自认，是指在诉讼中，一方当事人就对方当事人主张对其不利的事实，不明确予以否认或提出何种异议，而是以不作为的方式来对待这种事实主张，从而被视为产生如同明示自认的法律后果。在对抗辩论审判模式下，默示的自认表示或许更能体现其程序上的证据功能。在实践中，明确自认与默示自认的产生比率大致为：明确自认35%默示自认65%2.书面自认与口头自认3.诉讼上的自认与诉讼外的自认所谓诉讼上的自认，是指在诉讼过程中，一方当事人对于他方当事人所主张不利于己方的事实予以承认的表示。诉讼外的自认，通常是指在有关诉讼程序之外，一方当事人对他方当事人所主张对其不利的事实的承认表示方式，其中包括在他案中所作出的自认。凡属当事人一方在诉讼外自认，如系书面形式，可据此径直确定其证明力；凡属口头形式的，如果作出自认的当事人一方在法庭重复这种自认的，可确定其证明效力，否则，应假定这种自认属待证的证明事项，由被认为作出自认的一方当事人及其诉讼代理人在法庭上对其予以质疑，由法官评断其证明效力。实践中，诉讼外的自认主要可分为三种情形：(1)在诉讼发生之前，双方当事人之间在往来的信函、电子邮件、电话、传真、会议纪要等所作出的对案件事实陈述、表述，因真实性较强，故法院可予以确认。（2）在诉讼发生之后，在诉讼中，双方当事人委托的律师参加庭审，另一方面，双方感到获胜的难度较大，成本较高，耗费时间、精力，于是双方老总在酒店聚会，商讨诉讼外私下和解，其中一方当事人趁机私下录音，由此所获取的自认证据。（3）双方当事人在本案中作为原告和被告进行诉讼，其中一方当事人将对方当事人与他人在另一案件中对有关案件事实的承认（如庭