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第一节刑法的空间效力一、刑法空间效力概述刑法空间效力是指刑法对地和对人的效力。关于刑法空间效力的规定主要有4种情况：属地管辖原则属人管辖原则保护管辖原则普遍管辖原则当今世界多数国家采用折衷原则，即以属地管辖原则为基础，兼采其他原则[班机恐吓案]：日本人甲与中国人乙，同搭日本航空班机UFO----777，在班机停泊在浦东机场的时候，甲与乙因为日本对中国的侵略问题发生争执，进而升级为武斗，不料甲乃日本柔道高手，我方选手不敌，光荣挂彩，败下阵来，请问，我国刑法是否可以对此事进行管辖？二、我国刑法的属地管辖权我国刑法第6条第1款规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。”（一）“中华人民共和国领域内”的含义包括领陆、领水和领空包括船舶、航空器（旗国主义）一国驻外使领馆？（可适用本法，但不宜直接宣称其驻外使领馆为其本国领域）犯罪地的确立：采“遍在说”，即，犯罪行为地和结果地只要有一项发生在我国境内即可。这里的犯罪行为，就单个人犯罪而言，包括犯罪的预备行为和实行行为。在共犯场合，共犯行为有一部分发生在本国领域内或者共犯结果有一部分发生在本国领域内，就认为在本国领域内犯罪。二、我国刑法的属地管辖权（二）“法律有特别规定的”的含义刑法第11条关于“对享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决”的规定刑法第90条的规定：民族自治地方制定的变通或者补充规定；特别刑法的规定：新颁布的刑事特别规定；特别行政区基本法作出的例外规定三、我国刑法的属人管辖权刑法第7条规定：“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。”四、我国刑法的保护管辖权刑法第8条规定：“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。”①所犯之罪侵犯了我国国家或者公民利益；②所犯之罪按我国刑法规定的最低刑为3年以上有期徒刑；③所犯之罪按照犯罪地的法律也应受处罚。五、我国刑法的普遍管辖原则刑法第9条规定：“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。①犯罪必须是各国公认的国际犯罪；②我国是有关公约的缔约国或参加国；③我国刑法有相关规定；④罪犯出现在我国领域内；⑤罪犯尚未在其他国家因该罪行受到惩处（一事不再理）。六、对外国法院判决的承认消极承认——刑法第10条规定：“凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。”观点：①否定说（国家主权）②积极承认说（国际协同打击犯罪）：再国外已受到判决处罚的，本国不再对其处罚。如：欧盟③消极承认说如:中国、日本第二节刑法的时间效力刑法的时间效力是指刑法的生效时间、失效时间以及刑法的溯及力问题。一、刑法的生效时间通常两种方式：从公布之日起生效（关于禁毒的决定）公布之后经过一段时间生效（如刑法修正案8）二、刑法的失效时间通常两种方式：由国家立法机关明确宣布某些法律失效(如97刑法废止15个单行刑法)；自然失效(如新刑法导致8个单刑的刑责失效)三、刑法的溯及力刑法的溯及力，是指刑法生效后，对于其生效以前未经审判或者判决尚未确定的行为是否适用的问题。如果适用，就是有溯及力；如果不适用，就是没有溯及力。第二节刑法的时间效力刑法第12条规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。”从旧兼从轻原则；A.旧法不认为是犯罪而新法认为是犯罪的，适用旧法B.旧法认为是犯罪而新法不认为是犯罪的，适用新法第二节刑法的时间效力C.旧法和新法都认为是犯罪的，旧法处刑较轻的，适用旧法；新法处刑较轻的，适用新法。指法定刑较轻，先比较法定最高刑，若法定最高刑相同，则比较法定最低刑若有二个以上的法定刑幅度，法定最高刑或最低刑指具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度的最高刑或最低刑。D.新法施行以前依照旧法已经做出的生效判决继续有效1997年9月25日最高院《关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》跨法犯（行为开始于新法生效之前，而结束于新法生效之后）A.适用行为终了时的有效法（德第2条第2款）B.适用最有利于行为人的法律（日第6条、意第2条、台第2条）私见：①继续犯和连续犯—适用行为终了时的有效法四、限时法只在一定时期内实施的法律，属于特别法的一种（如美国《煽动法》）我国现行刑法没有规定限时法练习题（判断对错）1．甲国公民汤姆教唆乙国公民约翰进入中国境内发展黑社会组织。即使约翰果真进入中国境内实施犯罪行为，也不能适用中国刑法对仅仅实施教唆行为的汤姆追究刑事责任。2．中国公民赵某从甲国贩卖毒品到乙国后回到中国。由于赵某的犯罪行为地不在中国境内，行为也没有危害中国的国家或者国民的利益，所以，不能适用中国刑法。3．A国公民丙在中国留学期间利用暑期外出旅游，途中为勒索财物，将B国在中国的留学生丁某从东北某市绑架到C国，中国刑法可以依据保护管辖原则对丙追究刑事责任。4．中国公民在中华人民共和国领域外实施的犯罪行为，按照刑法规定的最高刑为3年以下有期徒刑的，也可以适用中国刑法追究刑事责任。脑力激荡下列哪些犯罪行为应实行属地管辖？【】A、外国人乘坐外国民航飞机进入中国领空后实施犯罪行为。B、中国人乘坐外国船舶，当船舶行驶于公海上时实施犯罪行动。C、外国人乘坐中国民航飞机进入法国领空后实施犯罪行为。D、中国国家工作人员在外国实施我国刑法规定的犯罪行为。脑力激荡关于刑事管辖权，下列哪些选项是正确的？[]A．甲在国外教唆陈某到中国境内实施绑架行为，中国司法机关对甲的教唆犯罪有刑事管辖权B．隶属于中国某边境城市旅游公司的长途汽车在从中国进入E国境内之后，因争抢座位，F国的汤姆一怒之下杀死了G国的杰瑞。对汤姆的杀人行为不适用中国刑法C．中国法院适用普遍管辖原则对劫持航空器的丙行使管辖权时，定罪量刑的依据是中国缔结或者参加的国际条约D．外国人丁在中国领域外对中国公民犯罪的，即使按照中国刑法的规定，该罪的最低刑为3年以上有期徒刑，也可能不适用中国刑法。第二编犯罪论第四章犯罪概念与犯罪构成第一节犯罪概念一、犯罪概念的类型犯罪的形式概念。如1810年法国刑法第1条规定：“法律以违警刑所处罚之犯罪，称为违警罪；法律以惩治刑所处罚之犯罪，称为轻罪；法律以身体刑所处罚之犯罪，称为重罪。”犯罪的实质概念。如1922年苏俄刑法典第6条规定：“威胁苏维埃制度基础及工农政权在向共产主义过渡时期所建立的法律秩序的一切危害社会的作为或不作为，都被认为是犯罪。”犯罪的形式与实质相统一概念。如我国刑法第13条（前苏1958年）刑法第13条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。二、犯罪的基本特征（一）文理解释从刑法第13条的文字表述看，可以归纳出犯罪具备的三个基本特征：犯罪是严重危害社会的行为，即具有严重的社会危害性批判性见解：陈兴良·社会危害性理论---一个反思性检讨犯罪是触犯刑法的行为，即具有刑事违法性犯罪是应受刑罚处罚的行为，即具有应受刑罚惩罚性上述三个特征是紧密结合的。严重的社会危害性是犯罪最本质的属性，是刑事违法性和应受刑罚惩罚性的基础。社会危害性如果没有达到违反刑法，应受刑罚处罚的程度，也就不构成犯罪。这是我国刑法学界的通说观点二、犯罪的基本特征（二）论理解释从实质的观点看，犯罪需具备以下两个特征：发生了值得科处刑罚的法益侵害事实（法益侵犯性），即客观违法性能够就法益侵害事实对行为人进行非难（非难可能性），即主观有责性总的说，从实质上说，犯罪是违法且有责的行为。犯罪的违法性与有责性，正好与刑法的保护法益机能和人权保障机能相对应。同时，根据罪刑法定原则，司法工作人员不能离开刑法的规定认定行为的违法性。刑法将违法行为类型化为构成要件，所以，司法机关需要根据刑法规定的犯罪构成要件判断违法性。在此意义上说，犯罪是符合构成要件的违法且有责的行为。三、犯罪的本质1、国外刑法理论权利侵害说。认为犯罪是侵害他人权利的行为。代表人物是费尔巴哈。该说在18世纪末至19世纪上半期的刑法学中占统治地位。法益侵害说。认为犯罪是对法所保护的生活利益造成侵害或者引起危险（威胁）的行为。该说是德日现在的通说。规范违反说。认为犯罪的本质是违反法规范或者违反法秩序。代表人物为德国刑法学家宾丁。义务违反说。认为犯罪的本质是对义务的违反。二战后该说被淘汰。2、国内刑法理论⑴阶级本质（我国和前苏联）：犯罪是孤立的个人对统治关系的斗争⑵法律本质：①合法权益侵犯说；②社会主义社会关系说（通说）第二节犯罪的分类一、自然犯与法定犯自然犯是指在侵害或者威胁法益的同时明显违反伦理道德的传统型犯罪。法定犯是指侵害或者威胁法益但没有明显违反伦理道德的现代型犯罪。二、亲告罪与非亲告罪亲告罪是告诉才处理的犯罪。根据刑法第98条的规定，告诉才处理，是指被害人告诉才处理。如果被害人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。亲告罪包括侮辱罪、诽谤罪、暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪、侵占罪。第二节犯罪的分类三、重罪与轻罪根据犯罪所处刑罚种类的不同所做的区分。我国刑法中没有明确的此种分类，一般认为最高法定刑为3年以下有期徒刑的是轻罪，反之，法定最低刑是3年以上有期徒刑的是重罪。四、国事犯罪与普通犯罪国事犯：侵害国家政治秩序的犯罪。（政治犯确信犯）普通犯：侵害一般个人或社会秩序的犯罪。（常事犯）五、自然人犯罪与单位犯罪自然人指有生命存在形式的独立个体。单位指公司、企业、事业、机关、团体。刑法中多规定的是自然人犯罪。第三节犯罪构成一、犯罪构成的沿革（一）大陆法系国家的构成要件理论构成要件的观念来源于13世纪意大利纠问式诉讼程序中的“犯罪的确证”概念1676年，德国法学家克莱因首先把“犯罪事实”译成德语的“犯罪构成”，但仍只有诉讼法上的意义19世纪初，斯鸠别尔和费尔巴哈明确将“犯罪构成”作为刑法上的概念使用20世纪初以来，在德国刑法学家贝林格、麦耶、迈兹格等人的不懈努力下，形成了现代意义上的犯罪构成要件理论犯罪构成（成立）要件：构成要件符合性（该当性）、违法性、有责性（二）前苏联的犯罪构成理论1946年出版的特拉伊宁教授的《犯罪构成的一般学说》是前苏联关于犯罪构成理论的第一部专著，认为：“犯罪构成乃是苏维埃法律认为决定具体的、危害社会主义国家的行为为犯罪的一切客观要件和主观要件的总和。”（三）我国传统的犯罪构成理论我国传统犯罪构成理论认为犯罪构成是成立犯罪必须具备的主客观要件的有机整体。包括四要件：犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面二、犯罪构成理论与三阶层犯罪成立理论在德日刑法中使用的是“构成要件”（Tatbestand）的概念，由德国图林根大学刑法学教授贝林（E.Beling1866~1932）1906年提出，认为违法性与罪责两者应属于各种犯罪行为共同具备的构成犯罪的法律要件，故应从广义的构成要件