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1宪法学、法理学部分案例分析目录齐玉玲案——宪法的司法化...........................................1河南种子案——中央与地方、人大与法院...............................8宪法上的平等......................................................12最牛钉子户事件——什么是公共利益、合理补偿........................16《秋菊打官司》的官司——科斯定理与权利保护........................22河南郑州中原区法院的判例法——判例法在中国........................32齐玉玲案——宪法的司法化宪法实施的新探索——齐玉苓案的几个宪法问题王磊如果说齐玉苓案是2001年的中国第一大案，其实也并不为过。虽然该案没有非常重要的人物，也没有多大的标的，但它却是中国法治建设的一个里程碑，因为它对中国宪法的一些传统观念提出挑战，为宪法司法化开辟了一条道路，是宪法实施的一种新探索。对于这个案件，褒贬不一。但总的说来，学界还是肯定的多。本文将该案涉及的有争议的宪法问题归纳为六个大的方面分别加以讨论。宪法是否调整私法关系一种比较有代表性的观点认为，宪法是公法，公法不可以调整私法关系。齐玉苓与陈晓琪之间的纠纷是私人之间的纠纷，因而最高人民法院的司法解释和山东省高院的判决是用公法来调整私法关系，违反了公法私法划分的理论。但是，也有学者认为“那种认为宪法仅仅是公法的时代早已结束”。无论是在大陆法系还是英美法系，公法、私法的划分都是事实。宪法属于公法范畴也是不争的事实。但是第一，公法与私法的划分也是发展变化的，它们的界限不是绝对的，而是相对的。在19世纪，经济活动的主体主要是个人，即使国家要参加经济活动，也不是作为国家权力的代表，而只是像个人一样，是民事平等关系的一方。20世纪以来，随着国家在社会、经济领域中的活动日益扩张，在法律领域中出现了“法律社会化”的现象，结果促使公法和私法之间相互渗透，两者的界限有时模糊不清。作为经济活动主体的，除了个人，还有国家机关，以及无数拥有强大经济、政治势力的，介乎国家和个人之间的团体、组织——其中最典型的是各种企业组织以及工会。经济活动主体的改变必然会影响公、私法划分的基础。公、私法之间的相互渗透主要体现在以下几个方面：(1)私法的公法化。有些法学家所讲的公法对私法的“侵入”、“吸收”或“改造”等，大体上就是指私法的公法化。由于国家对社会、经济生活干预的加强，私法日益受公法控制，私法的传统概念、制度、原则发生了重大变化。许多按照传统是典型的私法关系，如企业主和工人间的雇佣关系，一直是由民法调整的，但进入20世纪后，这种关系的某些方面已经发展为国家、企业和工会之间的复杂关系，由较新的劳动法所调整。这种关系是否构成纯粹的公法关系还有争论，但已肯定不是私法关系，而是私法公法化的体现。(2)公法的私法化。例如，国家直接向私人企业大批订货或者国家直接经营企业，表明私法因素参加到国家的公务活动中去。(3)既非公法又非私法，或者说介乎公、私法之间的混合法的不断出现。通常所说的经济法就是这种混合法的典型。在有的法学著作中，劳动法也被列为混合法之一。第二，宪法虽然可以归入公法，但并不表明，宪法就不能调整私法关系。宪法作为根本2法，它所调整的社会关系，既有公法关系，又有私法关系，还有不公不私的社会权利关系(涉及教育权、劳动权等社会、经济和文化权利)。的确，近代宪法产生时期，宪法的目的和价值确实在于限制政府的权力，宪法所规定的公民的基本权利和自由也主要集中在生命权、人身自由、平等权、财产权等方面。但在1919年德国魏玛宪法之后，许多国家的宪法受魏玛宪法的影响，相继规定了公民的社会、经济、文化权利。林纪东先生也有类似的观点，他认为，以前宪法上规定公民权利的目的在于防止国家权力的侵害，所以宪法上所保障的自由权，是关于国家和公民关系的规定，而和私人相互间的关系无关，因此，人权保障和私人之间没有关系。但现在的观点认为人权的侵害与私人有关系，所以一方面有制定禁止私人侵害人权的立法(如禁止人身买卖的立法)以加强人权保障的必要，另一方面，又产生私法关系是否直接适用宪法关于人权规定的问题。这个问题在生存权、工作权等方面尤其容易发生，因为对于这两种权利的侵害，多在私人相互间产生。而这两种权利是20世纪宪法所注重的新权利，国家在一方面，有确保这些权利的义务;在另一方面，又应该排除私人的侵害，以达到保障生存权、工作权的目的。即使是对社会权利保障比较弱的美国宪法，也并非不涉及纯粹私人之间的关系。例如，美国宪法第13条修正案规定:“合众国境内或属合众国管辖之任何地区内，不准有奴隶制或强迫劳役存在，惟用以对业经定罪之罪犯作为惩罚者不在此限。”这条修正案禁止一个公民把另一位公民当作奴隶或强迫其劳役，涉及私人之间的关系。中国宪法也有涉及按传统法律观念属于私人自治领域的法律关系。有关的宪法条文有7条，比如，规定私有财产继承权、“任何人”不得利用宗教进行破坏社会主义秩序、损害公民身体健康、妨碍国家教育事业的活动，不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民，人格尊严不受侵犯，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密，依法取得国家赔偿的权利(本来赔偿属于私法领域，但国家赔偿却有别于一般私人之间的赔偿，因而单独制定了这样一部法，并且在中国大家公认这部法属于公法)，婚姻、家庭、生育、父母与未成年或成年子女之间的抚养教育和赡养扶助关系等，显然都是典型的私法关系(宪法第13条、第36条、第38条、第40条、第41条、第49条)。此外，宪法还规定，公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利(第51条)。第三，从联合国有关人权的公约来看，受教育权等社会权利已经不是一项纯粹的私权利。人权的内容已从传统的人身权发展到政治、社会、经济、文化权利。《世界人权宣言》中的一些内容从传统观念看就是属于私法领域的，例如关于婚姻和成立家庭(第16条)、社会保障和人格尊严(第22条)、工作权(第23条)和受教育权(第26条)等。《经济、社会和文化权利国际公约》更详细地规定了这些权利。至于像受教育权这样的社会权利或积极权利，很难说是纯粹的私权利。雇佣关系、就学关系、信仰关系等私人的相互关系，是以私人的自治、契约自由为根本所形成的私法体系，并按其规律来运行的，一般认为公法原则无介入之余地(无效力说)。但在今天，有强大社会权力的大型企业、大学、工会侵犯人权及因其他国民相互间的对立而侵犯人权的现象屡见不鲜。为应对这些可能发生的危险，认为宪法关于基本人权的保障规定也能及于私人间关系的观点，成为通说。从人权的性质来看，免受奴隶性的拘束、免服苦役等，即使没有明文规定，也承认在私人间可直接适用。可见，宪法是公法，但它并非不能调整私法关系，尽管调整私法关系不是宪法的主要任务。就齐玉苓案来说，批评者认为最高人民法院的批复和该案判决将宪法这样一个公法错误地适用到私法关系。这是一种误解。无论是从批复的标题和内容，还是从案件的判决内容来看，适用宪法所调整的关系都不能简单地称之为私法关系。因为“该侵权是由于被上诉人陈晓琪、陈克政、滕州八中、滕州教委的故意和济宁商校的过失造成的。”(判决书语)本案所调整的关系不仅包括私人关系(齐玉苓与陈晓琪和陈克政之间的关系)，也包括个人与公立学3校和国家机关之间的关系(齐玉苓与滕州八中、滕州教委、济宁商校之间的关系)。本文后面将要提到的最高人民法院关于工伤与劳动保护的司法解释才是法院用宪法调整纯粹个人之间的私法关系的例子。法院无权拒绝适用宪法在中国，长期以来宪法在法院是得不到适用的。我们仔细研究一下现行的宪法和法律条文，就会发现，宪法和法律确实没有明确关于法院在判案时适用宪法的规定。也就是说，在立法者那里已经将宪法排除在法院的裁判依据之外了。在司法阶段，中国司法机关拒绝适用宪法的这一传统观念在行政、刑事和民事这三个诉讼法中均有体现。《行政诉讼法》第52、53条涉及法院判决或裁定的依据。这两条规定实际上是开始了中国法官对作为判决依据的法的选择权。这种选择权表现在，能够作为法院判决或裁定的依据的是法律、行政法规、地方性法规(在民族自治地方还包括自治条例和单行条例);能够作为参照适用依据的是部委规章、省级人民政府规章、省会市和较大市的人民政府的规章。在今天看来，这两条规定有着局限性。其一是拒绝适用宪法。按照这两条规定来看，无论是能够作为依据的，还是能够作为参照的，宪法都不在其中，即是说，宪法甚至还不如较大市的人民政府的规章的实质地位高;在行政审判中，惟一被排斥在判案的依据或参照之外的就是根本法——宪法。其二是将法律、行政法规、地方性法规、部委规章、地方政府规章划分为可作为依据的和可作为参照的这两大类，也是有问题的。因为从法理上讲，一类规范能否作为判案依据的标准之一，看它是否与上位法相抵触，直至是否与宪法相抵触。规定它属于“依据”，如果它与上位法相抵触，也不能作为依据;规定为“参照”的，如果它与上位法或宪法相一致，也可以作为“依据”。下面举例说明:在《最高人民法院关于人民法院审理行政案件对地方性法规的规定与法律和行政法规不一致的应当执行法律和行政法规的规定的复函》(法函[1993]16号)中，最高人民法院认为，“《福建省实施〈中华人民共和国渔业法〉办法》第34条规定，未取得捕捞许可证擅自进行捕捞或者伪造捕捞许可证进行捕捞，情节严重的，可以没收渔船。这是与渔业法的规定不一致的。人民法院审理行政案件，对地方性法规的规定与法律和行政法规的规定不一致的，应当执行法律和行政法规的规定。”从此例可以看出，福建省人大常委会制定的《福建省实施〈中华人民共和国渔业法〉办法》虽然是地方性法规，虽然属于行政诉讼法第52条规定的“依据”之例，但由于其第34条的规定与《渔业法》第30条的规定不一致，所以并没有被法院作为判案的依据。在《刑事诉讼法》(第162条和第189条)和《民事诉讼法》(第138条和第153条)中，一审、二审程序的裁判依据均为“法律”。这里的“法律”是狭义的法律，即指全国人大及其常委会通过的法律和决定，从而排除了宪法在刑事和民事审判中的适用。此外，还有一个涉及法院文书引用法律规范性文件的批复也能证明法院是将宪法排除在适用的规范之外的。最高人民法院在1986年发布了《关于人民法院制作的法律文书应如何引用法律规范性文件的批复》。据此，法院在审理民事案件时，制作的法律文书可以引用法律、行政法规、自治条例、单行条例、省级地方性法规;部委的命令、指示和规章，县市级人大的决定、决议，地方各级人民政府的决定、命令和规章可以参照，但不能引用;最高人民法院的意见、批复不宜直接引用。可见在民事审判的实践中，宪法同样没有被明确规定为供引用或参照的法律规范性文件之例。不过，这项司法解释还是提到了上述规范都不能与宪法相抵触。为什么法院无权拒绝适用宪法呢?从宪法理论上讲，这不是个问题。因为虽然宪法是根本法，但宪法也是法，具有强制力和规范性，具有与其他法一样的法律属性，应在法院得到适用。我们从宪法自身的规定也可以看出这一点。首先，宪法序言最后一段规定:“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、4各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”宪法第5条第3款规定:“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。”也就是说，既然一切国家机关都负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责，法院当然也不能例外，当然要保证宪法在本部门得到适用。其次，宪法第5条第1款规定:“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”(宪法第13条修正案)依法治国首先是依宪治国，这是一条公理，依法审判是依法治国的重要组成部分，当然也要依宪审判。第三，宪法第5条第2款规定:“国家维护社会主义法制的统