第7章 争议的预防

国际贸易实务部分第7章争议的预防与处理一、不可抗力的含义不可抗力：指非当事人所能控制，而且没有理由预期他在订立合同时所能考虑到或能避免或克服它或它的后果而使其不履行合同义务的障碍。合同中的不可抗力条款属于一种免责条款。二、不可抗力产生的原因自然原因：如洪水、暴风、地震等人类无法控制的自然界力量所造成的灾害；第一节不可抗力国际贸易实务部分第一节不可抗力社会原因：如战争、罢工、政府政策的变更等造成的无法履行合同的情况。三、不可抗力的认定条件不可抗力事件是在合同成立以后发生的;不可抗力事件不是由于任何一方当事人的故意或过失所造成的;不可抗力事件的发生及其后果是当事人无法预见、无法控制、无法避免和不可克服的。四、不可抗力事件的处理免除一方当事人不履行合同的责任，国际贸易实务部分第一节不可抗力即：解除合同免除一方当事人延期履行合同的责任，即：变更合同。——具体实践中是解除合同还是变更合同取决于不可抗力对合同的影响程度和有关合同的规定。——我国《合同法》第117条明确规定，由于一方当事人延迟履行合同后发生的不可抗力事件的，不能免除相关责任。国际贸易实务部分第一节不可抗力五、不可抗力的通知和证明不可抗力的通知:如未通知应承担相应的损失。我国实践中通常以不可抗力事件产生后的14天内作出。不可抗力的证明：合同中应明确不可抗力事件的出证机构，在我国一般为中国国际商会；如由对方提供时，一般应由当地的商会或登记注册的公正行出证。六、合同中的不可抗力条款概括式：列举式：综合式国际贸易实务部分第二节争议与索赔一、索赔依据法律依据：买卖合同和适用的法律依据事实依据：违约的事实、情节及其书面证明二、索赔期限(注意与索赔有效期的区别)分为约定索赔期限和法定索赔期限（如《公约》规定自买方实际收到货物之日起两年内；我国《合同法》规定自买方收到标的物之日起两年内）另外，法定索赔期限只有在合同中为规定时才起作用国际贸易实务部分第二节争议与索赔三、索赔金额确定索赔金额的基本原则：赔偿金额应该与因违约而遭受的包括利润在内的损失相符赔偿金额应该以违约方在订立合同时可以预料到的合理损失为限由于受损害一方未采取合理措施使有可能减轻的损失，应当在赔偿金额中扣除（参见《公约》第74条、第79条；《合同法》第112条、113条、119条）国际贸易实务部分第二节争议与索赔四、买卖合同中的索赔条款检验和索赔条款异议和索赔条款罚金条(亦称“违约金条款”)国际贸易实务部分第三节仲裁一、争议的处理友好协商调解仲裁司法国际贸易实务部分第三节仲裁二、仲裁协议1.仲裁协议的作用表明双方当事人自愿提交仲裁解决争议。使仲裁机构获得对争议案件的管辖权。可以排除法院的管辖权。2.仲裁协议的形式合同中的仲裁条款提交的仲裁协议国际贸易实务部分第三节仲裁三、仲裁程序1.仲裁申请经申请，仲裁程序自仲裁机构发出仲裁通知之日起开始。被申请人应在收到仲裁通知之日起45天内提交答辩书及有关证明文件。反之，亦不影响仲裁程序。2.仲裁庭的组成——三名仲裁员或一名仲裁员（20天内）国际贸易实务部分第三节仲裁3.仲裁审理开庭调解收集、审定证据采取保全措施4.仲裁的裁决书面形式在组庭后9个月内作出裁决书应理由说明和仲裁员署名国际贸易实务部分第三节仲裁四、仲裁裁决的执行有关国际公约1923年国际联盟《日内瓦仲裁条款议定书》1927年国际联盟《关于执行外国仲裁裁决公约》1958年联合国《承认和执行外国仲裁裁决公约》简称《1958年纽约公约》，目前已完全取代上述两个公约。我国于1987年1月22日批准加入，并于同年4月22日生效。我国在加入时，作了“互惠保留”和“商事保留”两项保留国际贸易实务部分第三节仲裁五、合同中的仲裁条款内容：提交仲裁的争议范围、仲裁地点、仲裁机构、仲裁规则、仲裁裁决的效力等。实例例1.规定在我国仲裁的条款凡因本合同引起的或与本合同有关的任何争议均应提交中国国际经济贸易仲裁委员会。按照申请仲裁时该会现行有效的仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力.国际贸易实务部分第三节仲裁例2.规定在被申请一方所在国仲裁的条款凡因执行本合同所发生的或与本合同有关的一切争议，双方应通过友好协商解决；如果协商不能解决，应提交仲裁。仲裁在被申请一方所在国进行。如在中国，则由中国国际经济贸易仲裁委员会根据该会仲裁规则进行仲裁。如在××（国家）由××（仲裁机构）根据该机构仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力.国际贸易实务部分第三节仲裁例3.规定在双方同意的第三国仲裁的条款凡因执行本合同所发生的或与本合同有关的一切争议，双方应通过友好协商解决；如果协商不能解决，应提交××（国）××（地）××（仲裁机构），根据该仲裁机构的仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的,对双方均有约束力.