第四讲证明责任

第四讲证明责任的理论与实务目录证明责任的理论开端及沿革证明责任的含义解析证明责任的分配方式证明责任的转移证明妨碍3一、证明责任的理论开端及沿革•证明责任乃诉讼的脊梁，证明责任之所在，乃诉讼胜负之所在——谚语•虽然研究证明责任的专家很多，著作颇丰，学说众多，但证明责任的相关理论问题依然没有得到解决，被称为“世纪猜想”。•我国学者对证明责任的研究起步较晚，对证明责任的概念、性质、功能、分配标准认识不一，有待于进一步深入研究。4起源阶段•最早萌芽于古罗马时代，并对后世影响很大。•古罗马证明责任的内容：为主张之人负有证明义务，为否定之人则无之；事物之性质之上，否定之人无需证明；原告不举证证明，被告即获胜诉；原告对于其诉，以及以其诉请求之权利，需举证证明之；若提出抗辩，则就其抗辩有举证之必要。——五句箴言•古巴比伦：证明责任主要由控诉人承担，被告承担辅助的证明责任。《汉莫拉比法典》：失主必须提供证据证明失物为他所有，否则即为诬告；被告辩称该物为市场购得，则需提供他购买该物的证据，否则即为窃贼。•罗马注释法学派希尔加诺斯认为：各当事人应证明抗辩及再抗辩的原因。5德国普通法时期的学说•韦伯、贝克曼、赫尔维格：凡主张法律效果存在者，就其法律效果发生之必要法律要件负证明责任。•伊妮利乌斯、布拉森丁：主张肯定事实之人有证明义务，主张否定之人无之。即否定的事实不可能举证。•19世纪尤里乌斯证明责任分层理论：主观的证明责任和客观的证明责任，或称行为意义的证明责任和结果意义的证明责任。发展阶段6成熟阶段•证明责任分层理论经过数年的争论，由莱昂哈德、罗森贝克继承和发展，逐步成为通说。•英美法系：也逐渐形成分层理论，即举证责任（推进责任）与说服责任。经由塞耶、威克曼等学者继承发展，现代证明责任理论最终形成。7二、证明责任的含义解析（一）两大法系国家证明责任的含义阐释•英美法系：证明责任有两个层次，推进责任和说服责任。•推进责任：即提供证据的责任、举证责任，指当事人必须向法官提供充分的证据，以使本案争点事实能够提交陪审团进行裁判的责任。如果提出主张者提出事实后不能提供证据加以证明，法官则拒绝将该事实提交陪审团审理和评议，对方当事人也没有反驳的义务，法官直接判决主张者败诉。8说服责任•也称法定或决定证明责任，指当事人对已经提交陪审团的案件，提供证据证明自己的主张，能够说服陪审团，由陪审团作出对举证者有利的判决。否则，因未能说服陪审团而导致争点事实不明时，举证者要承担的败诉的后果。•二者的关系：推进责任是首要责任，针对的是法官；说服责任是第二位的责任，针对的是陪审团。9大陆法系•大陆法系国家的证明责任分为主观证明责任和客观证明责任。•主观证明责任也称行为上的证明责任，即行为责任，要求当事人提供证据进行诉讼活动，不能只主张事实而不提供证据，强调的是当事人举证的行为。•客观证明责任也称结果上的证明责任，即结果责任，指在诉讼程序结束时，如果案件事实处于真伪不明的状态，法官不得拒绝判决，必须按照证明责任的负担确定案件的胜败结果。（二）我国学理上证明责任的含义阐释•证明责任的含义在我国有三种学说：行为责任说、结果责任说和双重含义说。•行为责任说认为证明责任是当事人提供证据的责任。偏重当事人的举证行为，不去顾及证明责任与诉讼后果之间的关系。•结果责任说认为在案件事实真伪不明时，法律预先规定由一方当事人承担败诉风险。偏重于当事人的证明后果，不去顾及诉讼后果与举证行为之间的关系。•双重含义说认为证明责任包括双重含义，即行为意义上的证明责任和结果意义上的证明责任。是目前的通说。较全面的阐明了证明责任的含义。三、证明责任的分配方式•（一）刑事诉讼证明责任的分配•公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。•审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。121、检察机关的证明责任•提出证明的主张：公诉人通过在法庭上宣读起诉书，指控被告人的行为构成犯罪。•提供证据：检察机关可以要求公安机关提供法庭审判所必须的证据材料，检察院应当向法院移送案卷材料和证据。开庭审理时，公诉人应当讯问被告人，询问被害人、证人、鉴定人，向法庭出示物证，让当事人辨认，宣读证人证言、鉴定意见和勘验笔录，供辩护方质证。•说服责任：通过法庭辩论，说服法官和陪审员，使合议庭形成控诉方所主张的被告人有罪的内心确信。132、被害人的证明责任•被害人的诉讼主张可以通过陈述意见或提出书面意见的方式提供给检察机关，体现在检察机关的起诉书中，被害人利益是检察机关决定提起公诉必须考虑的重要因素。•法庭上，被害人在公诉人宣读起诉书有自主陈述意见的权利，包括不完全赞同甚至否定起诉书指控的犯罪事实，提出自己的控诉主张，并提供证据加以证明。•被告人处于从属地位，是检察机关的“辅助起诉人”，不能完全取代检察机关的证明责任。143、自诉人的证明责任•自诉案件中，自诉人承担独立的控诉职能，履行对指控犯罪事实的证明责任。•法院认为缺乏证据，自诉人又不能提出补充证据的，法院应说服自诉人撤诉。•自诉人申请法院调查取证的，法院可以依据职权取证154、被告人的证明责任•被告人的证明责任发生在证明责任转换和证明责任倒置的情形。证明责任的转换单独讲，这里暂且放一下。•证明责任的倒置：特殊罪名第一，巨额财产来源不明罪。公诉人只承担用证据证明被告人的财产或支出明显超出合法收入，差额巨大的初步证明责任。如果被告人不能充分证明其巨额财产的合法来源，法官就可以认定此罪成立。第二，非法持有型犯罪。如非法持有枪支、弹药、假币、机密文件、毒品及毒品的种子、幼苗等。16第三，刑讯逼供罪。由侦查人员证明没有实施刑讯逼供。第四，其他犯罪。职务犯罪中赃款的去向、伤害案中伤害的程度、共同犯罪中的主犯、分工、分赃等第五，司法机关非法取证的线索或证据。被告人及其辩护人有义务向法庭提出相关的证据或线索，以证明涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关事实和信息。目的是为了避免被告人受到不公正的对待。175、侦查机关提供证据的责任•侦查机关有公安机关、国家安全机关和检察机关。•侦查机关，没有直接的证明责任，但负责刑事案件最初的侦查、搜集证据、确定犯罪嫌疑人和查明案件事实的任务。•侦查机关是辅助公诉机关履行证明责任。18（二）民事诉讼证明责任的分配•一般原则：谁主张，谁举证•民诉法64条：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。•《规定》1、2条：原告向人民法院起诉或者被告提出反诉应当附有符合起诉条件的相应的证据材料。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。新解释90条：•当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。•在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。新解释91条：•人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：•（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；•（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。21合同纠纷：•在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。22劳动争议案件•在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。23证明责任的特殊分配原则（一）因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任；（二）高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任；（三）因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；（四）建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任；24（五）饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任；（六）因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任；（七）因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；（八）因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。25注意：•医疗纠纷案件在《侵权责任法》中的规定与民诉法有矛盾，适用《侵权责任法》的规定。•患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。•医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。第五十六条因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。26推定医疗机构有过错（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。27医疗机构不承担赔偿责任（一）患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗；（二）医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务；（三）限于当时的医疗水平难以诊疗。28法官的自由裁量权•在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。法官的释明义务•新民诉法65条：人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据。法院调查收集证据•新民诉法64条：当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。•新解释94条：当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据包括：（一）证据由国家有关部门保存，当事人及其诉讼代理人无权查阅调取的；（二）涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的；（三）当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，可以在举证期限届满前书面申请人民法院调查收集。新解释95条：•当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许。•新解释96条：人民法院认为审理案件需要的证据包括：（一）涉及可能损害国家利益、社会公共利益的；（二）涉及身份关系的；（三）涉及民事诉讼法第五十五条规定诉讼的；（四）当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的；（五）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。97条：人民法院调查收集证据，应当由两人以上共同进行。调查材料要由调查人、被调查人、记录人签名、捺印或者盖章。（三）举证时限与证据交换1、举证时限•概念：指当事人向法院提交证据的时间限制。当事人应当在规定的期限内提供证据，逾期提供证据的，将承担对其不利的法律后果。•法律依据：2013年新《民事诉讼法》、2015年新民诉法解释、2001年《证据规定》、2008年《举证