《劳动合同法》重点及难点解读

《劳动合同法》重点及难点解读目录劳动合同订立1关于合同解除、终止及补偿2知识拓展3注意事项及讨论4目录劳动合同订立1关于合同解除、终止及补偿2知识拓展3注意事项及讨论4第四条分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。未依法取得营业执照或者登记证书的分支机构，劳动合同中的用人单位只能是设立该分支机构的法定单位。无效合同的认定：首先是看主体是否合法（一）合法的劳动用工主体第五条自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当支付其实际工作时间的劳动报酬。实践中出现一部分劳动者借故不签订劳动合同想获取双倍工资的现象，用人单位要有证据意识。（二）劳动合同何时签定合适？第六条用工之日起超过一个月不满一年未签定书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同（２倍工资和补签实际只能取其一）；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并支付经济补偿。一个月的宽限期：两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。实践中有些劳动者出于某些目的，可能会拒绝补订书面劳动合同，单位注意保留收集证据，否则就会导致支付两倍赔偿金。（三）未及时签定劳动合同的责任第十一条（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；包括08年前的工龄（二）初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，满一年不与劳动者签定劳动合同的；“公平、诚实信用”的原则，破解了用人单位规避无固定期限劳动合同的“绝招”:实践中当劳动者提出签订无固定期限劳动合同，用人单位提出对工作岗位、劳动报酬等进行调整，比如降职降薪，让劳动者无法接受。（四）无固定期限劳动合同的情形《劳动合同法》第十九条对试用期的期限作了比较详细的规定一是增加了用人单位试用期解除劳动合同的条件即必须要向劳动者说明理由二是增加了劳动者在试用期内辞职的义务即必须提前三天通知三是对试用期的工资做了限制性的规定试用期的工资不得低于合同约定工资的８０％四是对试用期的次数做了限制同一单位同一劳动者只能约定一次（五）合同试用期有新约定试用期约定：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期试用期工资约定：试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的８０％或者不得低于劳动合同约定工资的８０％，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。（六）试用期及工资如何约定案例某经营化妆品的商贸企业要招聘导购，录用条件是“相貌端正、吃苦耐劳、服务周到”等，报名者众多，最后只剩下5人。该企业决定与这5人签订劳动合同并约定3个月的试用期，试用期将要结束的时候，公司高层说今年形势不好，让HR只留下2人。HR经调查发现：（1）有3个人在试用期，一个皮肤过敏，一个总是上班迟到，一个曾经与顾客吵架。（2）因为经济危机，企业效益下滑，该企业撤并柜台，原先为3个销售网点定向招聘的3个人，现在不需要了。Discuss:该企业HR选择哪一种方案能够完成公司的任务？第十六、十七条劳动合同法第二十二条第二款规定的培训费:①对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费;②培训期间的差旅费;③因培训产生的用于该劳动者的其他直接费。培训费不应当包括培训期间向劳动者支付的工资。培训协议约定的服务期大于合同期的,合同期应顺延至服务期满。双方另有约定的，从其约定。（七）关于培训费约定的具体化（八）竞业限制有新规定《劳动合同法》对竞业限制期限和经济补偿支付时间和支付方式有了明确的规定：竞业限制期限缩短为２年在解除和终止劳动合同后按月支付竞业限制的人员范围仅限于：高管人员、高技术人员和其他负有保密义务的人员三类《劳动合同法》第四条规定：用人单位应当依法建立和完善规章制度依法：职代会或全体职工讨论；与工会或职工代表协商确定涉及劳动者切身利益的劳动规章制度（报酬、工作时间、休息休假、保险、劳动纪律、定额）和重大事项决定应通过平等协商用人单位有告之义务告之：通过培训、公示、发放员工手册、劳动合同约定、入职声明等形式核心规章制度：劳动合同制度、考勤制度、假期制度、奖惩制度、薪酬与考核制度规章制度的作用：是法律法规的实施细则对法律法规空白点的有效延伸是处理劳动争议的法律依据（九）用人单位规章制度提高到重要地位案例员工甲为A企业的业务主管，月薪4000元，由于工作的需要，2009年3、4月员工甲加班共22个小时，其中16个小时为延时加班，6小时为双休日加班，A企业共向其支付加班费300元。2009年5月甲提出离职，并要求企业补发加班工资，企业以员工手册中明确规定员工每月加班工资不得超过150元为由拒绝支付。员工甲一气之下提起仲裁。Discuss:该企业是否需要支付加班费？（十）当前高发劳动争议1、加班费的追索2、违纪员工解除和经济补偿3、不胜任工作员解除与补偿4、劳动派遣产生连带责任争议5、无固定期限合同签署争议1、书证。书证是用文字、符号、图案等所表达的思想内容来证明案件事实的证据。如书信、文件、合同书、遗嘱、票据等2、物证。物证是以物品的外形、结构、质量、数量等物理属性来证明案件事实的证据3、视听资料。视听资料是指用录音、录像、计算机存储等方法记录下来的有关案件事实的音像、数据资料。4、证人证言。证人证言是指证人就其了解的案件事实以口头或者书面方式向仲裁庭所作的陈述。5、鉴定结论。鉴定结论是指鉴定主体根据仲裁庭或者当事人的申请，在对鉴定材料进行观察、比较、检验、鉴别等的基础上，对案件涉及的专门性问题进行分析、判断后作出的结论。（十一）劳动争议案件涉及的证据种类目录劳动合同订立1关于合同解除、终止及补偿2知识拓展3注意事项及讨论4劳动合同的解除双方协商单方解除企业提出双方协商协商一致，解除合同支付经济补偿无经济补偿企业解除企业不得解除劳动者过失而解除劳动者非过失而解除可不支付经济补偿支付经济补偿适用劳动者非过失解除条件，限制解除的违反规定解除的，恢复关系或支付2倍的经济补偿金劳动者解除无理由的企业过失的可不支付经济补偿支付经济补偿劳动者不得解除适用提前30天的解除条件，限制解除1.给单位造成损失未处理完毕2.约定服务期未满，且未支付违约金。（一）劳动合同的解除分类企业解除劳动者过失而解除劳动者非过失而解除1.试用期不符合录用条件；2.严重违反用人单位规章制度；3.严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害；4.同时与其他单位建立劳动关系，对完成本单位工作造成严重影响，或经提出，拒不改正；5.以欺诈、胁迫手段或乘人之危，使对方违背真实意思订立或变更造成劳动合同无效；6.被依法追究刑事责任。1.患病或非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作或另行安排的工作；2.不能胜任工作，经过培训或调岗，仍不胜任；3.客观情况发生重大变化，原劳动合同无法履行，协商不一致；4.企业符合规定条件，实行经济性裁员。（二）企业解除劳动合同情形劳动者解除无理由的企业过失的1.试用期内，提前3天通知单位；2.一般情况提前30天通知单位。1.未按约定提供劳动保护或劳动条件；2.未及时足额支付报酬；3.未缴纳社会保险费；4.单位的规章制度违法，损害劳动者权益；5.以欺诈、胁迫手段或乘人之危，使对方违背真实意思订立或变更造成劳动合同无效；6.单位自己免责，排除劳动者权力导致合同无效；7.违反法律法规强制性规定导致无效合同；8.法律规定劳动者可以解除的其他情形；9.以暴力、威胁或非法限制自由等强制劳动的或单位违章指挥、强令冒险作业危及人身安全。（二）劳动者解除劳动合同情形劳动合同的终止合同终止1、合同期满；2、无固定的终止条件出现3、工作项目完成；4、开始依法享受基本养老保险待遇；5、劳动者死亡，或者被法院宣告死亡或宣告失踪；6、用人单位被宣告破产；7、用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或解散；8、法律规定的其他情形．终止需支付经济补偿的：1.因单位原因不能续订劳动合同的2.用人单位被宣告破产的3.用人单位被吊销营执照、责令关闭、撤销或解散限制终止合同1.从事接触职业病危害作业而未进行离岗前职业健康检查，或疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间；2.患病或非因工负伤在医疗期内；3.女职工三期内；4.在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足五年；5.法律规定的其他情形。（三）劳动合同的终止（四）经济补偿计算基数中工资的确定实践中劳动者的工资一般有基本工资、应发工资、实发工资之分。基本工资通常是用人单位给劳动者设定的底薪，一般未包括加班工资、津贴、补贴、福利待遇等。应发工资是指劳动者提供正常劳动按照法律规定应当获得的全部工资，包括了基本工资、加班工资、奖金、津贴等。实发工资是劳动者每月实际拿到的工资，通常会被扣减一些费用，比如代扣代缴社会保险费、所得税，扣伙食费、房租费等，劳动者实际到手的金额通常会比应发工资少。经济补偿金的计算应当以劳动者的应发工资作为基数，而不是以基本工资、实发工资为基数。（五）经济补偿有新规《劳动合同法》第四十六条关于经济补偿的规定：1、劳动合同正常期满终止，用人单位如不愿与劳动者续签，也需要支付经济补偿金（除非单位维持或降低合同待遇，劳动者不愿意续签）2、经济补偿金计算有新规定：不满6个月的赔偿半个月工资3、经济补偿金上限有限制：时间上最高补偿12个月；金额最高按本地区平均工资的3倍。案例C公司聘请了一名高管，聘期3年。该高管声称自己是原国有企业的退休干部，依据该高管的身份证可以看出，签订聘用合同时其已经61周岁。三年以后，公司结构调整，决定解除与该高管的聘用合同。但高管要求公司支付经济补偿金。Discuss:1、该高管与C公司之间属于什么关系？2、公司应否向其支付经济补偿金？目录劳动合同订立1关于合同解除、终止及补偿2知识拓展3注意事项及讨论4《国务院关于修改〈工伤保险条例〉的决定》已经2010年12月8日国务院第136次常务会议通过，现予公布，自2011年1月1日起施行第十四条职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；（四）患职业病的；（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；（七）法律、行政法政规定应当认定为工伤的其他情形第十五条职工有下列情形之一的，视同工伤：（一）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的；（二）在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的；（三）职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。《工伤保险条例》1、A企业下午三点时发现没有桶装矿泉水，就拿出水票，打电话让水站给他们送一桶娃哈哈的桶装矿泉水，水站安排一名送水工送水，送水工在A企业的办公室摔倒，当场出血晕倒，矿泉水还在身边，120急救中心来了，现场拍照，送水工回医院救治，通过救治，送水工康复。要求A企业认定工伤。2、因工作原因，陪客户喝酒身亡Discuss:以上两案例，能认定工伤吗？案例《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》自2008年5月1日起施行。第二十二条劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的，劳务派遣单位和用工单位为共同当事人。第二十