《劳动合同法解读》

《劳动合同法》解读陕西嘉瑞律师事务所卫永鹏律师忠诚法律勤勉尽责忠诚法律勤勉尽责忠诚法律勤勉尽责前言《劳动合同法〉已由全国人民代表大会常务委员会于2007年6月29日通过，并将于2008年1月1日施行。相对于现行劳动法律法规，《劳动合同法》更倾向于保护劳动者的合法权益，因此，对公司人力资源管理模式提出了更大的挑战和要求。为使各企业在新法实施前做好充分的准备工作，我们对新法进行了解读，希望能对您有所帮助和启发。由于新法相关的司法解释及实施细则尚未出台，解读中的不妥之处，期待与您探讨。目录一、规章制度及重大事项二、招聘录用三、合同签订（一）签订时间（二）合同内容（三）无固定期限劳动合同（四）试用期（五）违约金（六）合同无效四、合同履行和变更五、合同解除（一）协商解除（二）劳动者单方解除1、预告解除2、有因解除（三）单位单方解除1、有因解除2、预告解除3、经济性裁员4、程序和限制六、合同终止七、解除/终止的经济补偿八、解除/终止的手续办理九、集体合同十、劳务派遣十一、非全日制用工十二、法律责任（一）十三、法律责任（二）十四、法律适用十五、总结一、规章制度及重大事项《劳动合同法》第四条：用人单位在制订、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动纪律等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论、提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。增加1：制定、修订程序1、经职工代表大会或者全体职工讨论；2、单位提出方案和意见；3、与工会或者职工代表平等协商确定。增加2：协商完善规章制度、重大事项决定实施过程中，如工会或职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。增加3：公示告知单位应当将规章制度公示或告知劳动者，为确保劳动者知晓相关制度，单位可通过部门内部的公告栏（注意保存光学照片等证据）、电子邮件（证据保存较困难）、员工签收、下发文件等形式告知员工。相对于现行劳动法，新法增加了规章制度制订、修改和完善的具体程序。用人单位应注意：1、制定、修订规章制度时应遵守程序，没有工会的应尽快推选职工代表。2、注意保留规章制度的民主制定、协商完善、公示公告的证据（如会议纪要、讨论记录、员工签名等），否则法院将很可能否认用人单位规章制度的效力和适用。强调1：重视规章制度的作用1、帮助企业事项规范管理运作2、可以作为解决劳动争议的证据1、实体要件：制定主体须是企业；内容要合法合理（如扣工资、严重违纪）；不得与劳动合同和集体合同相冲突；不得违反公序良俗。2、程序要件：民主程序制定；公示或公告强调2：规章制度生效的要件强调3：违法规章制度的法律后果1、劳动行政部门责令改正、给予警告；（L80）2、劳动者可以随时通知解除劳动合同；（L38）3、损害劳动者权益的须承担赔偿责任。（L80）二、招聘录用《劳动合同法》第八条：用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明：增加1：如实告知用人单位向劳动者如实告知：1、工作内容2、工作条件3、工作地点4、职业危害5、安全生产状况6、劳动者要求了解的其他情况劳动者向用人单位如实告知：与合同直接相关的基本情况，如教育状况、工作经历、健康状况等。强调1：招聘录用条件涉及的风险防范第二十一条在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。1、身份、学历、资格、工作经历等信息是否真实；2、是否有潜在疾病、残疾、职业病等；3、年龄是否达到16周岁；4、是否与其他企业签订有未到期的劳动合同；5、是否与其他单位存在竞业限制协议；6、若招用外国人，是否办理外国人就业手续。用人单位应注意：事先明确界定“录用条件”，并对“录用条件”事先共识。强调2：知情权的审查内容与潜在风险增加2：禁止事项招用劳动者时，单位不能：1、扣押劳动者的居民身份证和其他证件；2、要求劳动者提供担保或其他名义向劳动者收取财物。否则，用人单位将承担以下责任：1、劳动行政部门责令限期退还证件和财物；2、给予一定行政处罚。相对于现行劳动法，新法增加了双方的如实告知义务以及禁止担保等规定。用人单位应注意：1、在虚假告知基础上签订的劳动合同可能导致无效。合同无效，一方有过错，且给对方造成损失的，一方应承担赔偿责任；2、强化内部管理，杜绝扣押证件及担保。三、合同签订（一）--签订时间《劳动合同法》第十条：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。（明确规定了书面劳动合同签订的时间以及不及时签订书面合同用人单位承担的法律责任）：增加1：签订时间1、用人单位应在建立劳动关系的同时订立劳动合同；2、已经建立劳动关系，未订立书面合同的，应在用工之日起一个月内订立劳动合同。增加2：法律责任未及时订立书面劳动合同，用人单位将承担以下责任：1、自用工之日起超过1个月不满1年未订立劳动合同，用人单位向劳动者每月支付两倍的工资；2、自用工之日起满一年未签订劳动合同，视为用人单位和劳动已订立无固定期限劳动合同。强调1：对劳动合同的几个误区与风险1、身份、学历、资格、工作经历等信息是否真实；2、是否有潜在疾病、残疾、职业病等；3、年龄是否达到16周岁；4、是否与其他企业签订有未到期的劳动合同；5、是否与其他单位存在竞业限制协议；6、若招用外国人，是否办理外国人就业手续。1、不签劳动合同对自己有利风险：支付双倍工资、自身利益无法保护、无固定期限合同的成立2、临时工不用签劳动合同风险：同上3、试用期过后再签正式劳动合同风险：支付补偿金、行政处罚、企业被“套牢”强调2：轻视知情权的审查与潜在风险三、合同签订（一）--签订时间相对于现行劳动法，新法明确了书面合同的签订时间及法律责任，旨在促进劳动合同签订，避免用人单位恶意拒签合同。用人单位应注意：1、新法实施前（2007年下半年）清理合同签订状况，事实劳动关系的应补签书面劳动合同；2、存在劳动关系但没有签劳动合同的临时工等人员应补签书面劳动合同或依法进行其它处理；3、新进和续签人员应在入职时、续签前/时签订书面合同；4、个别员工可能会故意拒签合同，对此类员工应采取措施保全证据，避免法律风险。三、合同签订（二）--合同内容《劳动合同法》第十七条：明确规定了合同必须约定和可以约定的条款：增加1：必备条款1、用人单位名称、住所和法定代表人或主要负责人2、员工姓名、住址、居民身份证或其他有效证件号码3、劳动合同期限4、工作内容和工作地点5、工作时间和休息休假6、劳动报酬7、社会保险8、劳动保护、劳动条件和职业危害防护9、法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项三、合同签订（二）--合同内容增加2：约定条款1、试用期2、培训3、商业秘密4、补充保险5、福利待遇6、其他相对于现行劳动法，新法增加了工作地点、劳动保护、职业危害防护等必备条款，用人单位应注意：1、合同应增加工作地点以及职业危害防护的相关规定；2、工作内容不是工作岗位，因此仍可使用现行的管理人员、文员、事务员等约定；3、劳动合同须鉴证的地区，为保护公司的薪酬秘密，可考虑依当地要求以适当方式表述薪酬。三、合同签订（三）--无固定期限劳动合同《劳动合同法》第十四条：用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。（明确了用人单位应签订无固定期限劳动合同的情形、视为签订无固定期限劳动合同的情形以及用人单位的赔偿责任等）：增加1：签订条件有下列情形之一，劳动者提出或同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，用人单位应与劳动者签订无固定期限劳动合同：1、劳动者在该用人单位连续工作满10年的；2、用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的；3、连续订立两次固定期限劳动合同，且没有违纪等过错行为、医疗期满及不能胜任工作的情形，续订劳动合同的。三、合同签订（三）--无固定期限劳动合同《中华人民共和国劳动法》第二十条劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意延续劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。三、合同签订（三）--无固定期限劳动合同增加2：特殊情况用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为双方已经订立无固定期限劳动合同。增加3：法律责任用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，应当自应订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付两倍的工资。3、各地方法规关于签订无固定期限劳动合同的条件在被废止或修改前仍有效，用人单位应签订无固定期限劳动合同的情形将增加；4、在符合无固定期限劳动合同签订条件前3个月至6个月，用人单位应重点考察该员工，慎重决定到期是否续签。相对于现行劳动法，新法增加了单位应签订无固定期限劳动合同的情形以及法律责任。用人单位应注意：1、应避免1年以上不签劳动合同的情形，否则被视为无固定期限劳动合同；2、应考虑如何调整外勤、文员及事务员等的短期合同，否则连续两次签订固定期限合同后，单位继续留用就要面临签订无固定期限劳动合同的问题；三、合同签订（四）--试用期《劳动合同法》第十九条：明确了试用期期限以及单位违法约定试用期的法律责任：增加1：试用期期限劳动合同期限试用期3个月以下不能约定试用期3个月以上不满1年不超过1个月1年以上不满3年不超过2个月3年以上不超过6个月无固定期限劳动合同不超过6个月完成一定工作任务为期限的劳动合同不能约定试用期增加2：试用期工资1、不低于本单位相同岗位最低档工资或劳动合同约定工资的80%；2、不低于用人单位所在地最低工资标准。三、合同签订（四）--试用期增加3：试用期限制同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。同一用人单位一般理解为同一法人。增加4：法律责任违法约定的试用期已经履行的，用人单位应以试用期满的月工资标准，向劳动者支付超过法定试用期期间的赔偿金。（例如履行试用期6个月，但依法应约定为2个月，超出的4个月期间，用人单位除了已经支付的试用期工资外，还应以试用期满月工资标准支付4个月工资的赔偿金。）3、考虑到新法关于连续两次续签合同即具备签订无固定期限劳动合同的条件，用人单位应纠正过去利用签订短期合同对劳动者试用的做法。相对于现行劳动法，新法对试用期作了更加明确的规定，用人单位应注意：1、在同一用人单位内变更工作岗位不能约定试用期；2、回流人员是否属于同一用人单位和同一劳动者的情形，有待司法解释进一步明确；三、合同签订（五）--违约金《劳动合同法》第二十二条、二十三条和二十五条：明确限制了违约金的适用，明确只有违反培训服务期和竞业限制协议两种情况才能约定违约金：增加1：培训服务期违约金用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以约定服务期。劳动者违反服务期，应按约定向用人单位支付违约金：1、合同中约定的违约金的最高数额不能超过培训费用；2、劳动者实际支付的违约金不能超过服务期尚未履行部分应分摊的培训费用。增加2：竞业限制违约金对负有保密义务的劳动者，用人单位可以约定竞业限制条款，即：1、劳动合同解除或终止后，用人单位在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿；2、劳动者违反竞业限制约定的，应按约定向单位支付违约金。三、合同签订（五）--违约金相对于现行劳动法，新法对违约金的约定做了严格限制。用人单位应注意：1、新法仅规定培训可以约定服务期，调户、考试等不能约定服务期；2、财务部门可考虑设定“专项培训费用”科目，以应对新法对培训的界定；3、竞业限制补偿应于劳动合同解除或终止后的竞业限制期限内按月发放，不能预发补偿；4、除了违反培训服务期和竞业限制协议两种情形外，用人单位不能约定违约金；5、目前用人单位约定的提前解除合同的违约金等规定在新法实施后可能将无效；6、劳动者违反规定解除合同或违反保密义