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主讲：沈威律师广东融关律师事务所高级合伙人、人力资源与劳动法事务部负责人，深圳律师协会劳动与社会保障法律专业委员会副主任。专注于解决用人单位HR管理中的劳动关系问题。欢迎HR交流！手机：13828861706邮箱：shenw008@163.com企业HR管理法律风险与操作技巧法律文件协助管理劳动争议解决123融关律师事务所劳动法业务领域法律文件审查、修改高级管理人员及其他员工的劳动合同、服务合同、劳务协议和劳务派遣协议；起草、修改员工保密协议、培训协议、竟业限制协议和其他劳动合同相关协议；起草国内和跨国外包方案、外国人雇佣文件，并起草相关劳动合同、劳务派遣协议和工作安排协议；起草和修改企业集体合同；从合规性、合理性和执行性等方面审查员工手册、劳动规章制度、员工行为守则、工资和福利支付、休假假期、奖惩措施、员工绩效考评、保密、工作场所安全以及员工培训相关文件；起草和改进高级管理人员、高级技术（业务）人员和其他高级职位的招聘制度、劳动合同管理制度和人员选用制度；起草和执行员工补充保险方案（企业年金方案）；审查、修改员工股权激励计划，并提出合规、执行建议协助管理设计企业并购相关的员工转移和补偿方案；设计高级管理人员在关联公司间的派遣、任命和撤换方案；设计企业裁员方案；设计企业解散和破产相关的员工转移和补偿方案；解决员工外包合同的相关法律问题；企业工会或职工代表大会的组建；选举和更换员工代表、职工监事和企业工会代表；企业内部工会职能的运行；企业内部职工代表大会职能的运行；起草和修改集体合同；代表公司客户进行集体谈判；进行劳动法和工会法的专家培训劳动争议解决代表公司客户进行劳动争议谈判；代表公司客户参加劳动争议仲裁；代表公司客户进行劳动诉讼和上诉；代表公司客户参与集体诉讼。内容提要第一部分：最新法律法规要点解析第二部分：企业人力资源管理中的劳动法律风险与操作技巧一、如何在劳动合同中设计对用人单位有利的约定条款？主要的约定条款有哪些？二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，能否构成劳动者单方解除劳动关系并要求支付经济补偿的理由？三、劳动者以用人单位未交纳社会保险为由解除劳动合同，用人单位是否应支付经济补偿金？四、劳动合同期满后，用人单位应在何时与劳动者续签劳动合同？五、劳动合同期满后，用人单位未及时续签劳动合同的法律后果（结合未签合同）？六、如用人单位不愿意续签劳动合同，也没有提前30天通知劳动者，是否要支付一个月的代通知金？七、劳动者不愿签订劳动合同时如何处理？八、如何约定严重违反规章制度的范围，以保证辞退问题员工没有任何风险？九、劳动合同解除或终止文书的制作有何技巧？十、如何向员工送达《解除劳动合同通知书》？第一部分最新法律法规要点解析1、深圳市劳动争议仲裁、诉讼实务座谈会纪要（2010.3）2、最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）（2010年9月14日起施行）1、加班事实由谁举证？解析：举证责任变化，倾向于保护企业。第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第二十九条劳动者主张加班工资，用人单位否认有加班的，用人单位应对劳动者未加班的事实负举证责任。用人单位以已经劳动者确认的电子考勤记录证明劳动者未加班的，对用人单位的电子考勤记录应予采信。劳动者追索两年前的加班工资，原则上由劳动者负举证责任，如超过两年部分的加班工资数额确实无法查证的，对超过两年部分的加班工资一般不予保护。《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用劳动争议调解仲裁法、劳动合同法若干问题的指导意见》2、企业与劳动者协商解除劳动合同并书面约定经济补偿的数额，但劳动者事后反悔，要求企业支付经济补偿的差额部分，到底谁会胜诉？解析：员工在与企业达成协议后反悔又申请仲裁者较多。第十条劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）3、未签劳动合同的双倍工资差额问题解析：《劳动合同法》实施近四年，未签订劳动合同情况依然存在，在某些行业还比较严重。时效：一年七、用人单位未按照法定期限与劳动者签订书面劳动合同，即使后来双方签订了劳动合同，劳动者要求用人单位支付二倍工资至签订之日的，应予支持。但双方均将劳动合同的签字日期倒签在法定期限之内或者双方约定的劳动合同期间包含了已经履行的事实劳动关系期间的，应视为双方自始签订了劳动合同，在此情况下，劳动者要求用人单位支付二倍工资的，不予支持。八、劳动者以用人单位自用工之日起满一年未与其订立书面劳动合同为由，要求用人单位支付用工之日起满一年之后的二倍工资的，不予支持。《深圳市劳动争议仲裁、诉讼实务座谈会纪要》九、用人单位拒绝与符合《劳动合同法》第十四条第二款规定的条件的劳动者签订无固定期限劳动合同，劳动者要求其支付二倍工资至补订无固定期限劳动合同的前一日的，应予支持。十、用人单位未依法支付二倍工资或未休年假工资，劳动者要求支付２５％经济补偿金的，不予支持。劳动者以用人单位未依法支付二倍工资或未休年假工资为由提出被迫解除劳动合同并要求经济补偿金的，不予支持。解析：支付经济补偿金必须有法律依据，即要有明确规定。十一、新公司筹备阶段聘用劳动者而未与劳动者签订书面劳动合同，劳动者要求新公司支付该期间二倍工资的，不予支持。4、用人单位违法法定程序解除劳动合同是否构成违法解除？十三、用人单位解除劳动合同未提前三十日以书面形式通知劳动者或未事先通知工会，劳动者主张构成违法解除劳动合同的，不予支持。用人单位裁员未履行《劳动合同法》第四十一条规定的法定程序，劳动者主张构成违法解除劳动关系的，应予支持。解析：第一款指按照《劳动合同法》40条解除的情形，以往司法实践均按照程序违法处理，应注意支付代通知金的问题。第二款指《劳动合同法》第四十一条规定的用人单位裁员的程序。《深圳市劳动争议仲裁、诉讼实务座谈会纪要》5、劳动者严重违反劳动纪律如何解除劳动关系？是否需要支付经济补偿金？十四、劳动者严重违反劳动纪律，用人单位可以依照《劳动法》第二十五条的规定解除劳动关系。第二十五条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；解析：《劳动合同法》39条没有规定“劳动纪律”，统一规定规章制度，但很多用人单位仍然沿用“劳动纪律”一词。《中华人民共和国劳动法》《深圳市劳动争议仲裁、诉讼实务座谈会纪要》第二部分：企业人力资源管理中的法律风险与操作技巧一、如何在劳动合同中设计对用人单位有利的约定条款？主要的约定条款有哪些？“有法定从法定，没有法定从约定”围绕法律没有明确规定，但对用人单位而言又有巨大风险的有关事项进行约定，结合各企业实际情况。约定条款的内容（1）试用期条款、服务期条款、培训条款、保密条款、竞业限制条款、违约金条款、兼职申报条款、离职工作交接条款、劳动合同中止条款、禁止招揽条款；（2）约定规章制度已经向劳动者公示的条款；（3）约定解除或终止劳动合同书面通知的送达条款；（4）可约定因劳动者被调整工作岗位的，工资会按照调整的岗位适当的调整，岗变薪变条款。商业秘密条款“商业秘密”：是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。①保密制度②保密协议③保密措施《劳动合同法》22.23.25条第二十二条用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。《中华人民共和国劳动合同法》第22条第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。第二十五条除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。《中华人民共和国劳动合同法》第22条、25条劳动合同中止条款劳动合同中止：是指在劳动合同履行的过程中，出现法定或者约定的状况，致使没有劳动过程，但是劳动合同关系仍继续保持的状态。江苏、上海的劳动合同条例有明确规定。适应情形：协商一致；应征入伍；脱产求学；被限制人身自由，及不可抗力导致劳动合同不能履行等。第二十六条有下列情形之一的，劳动合同可以中止履行：（一）经双方当事人协商一致的；（二）劳动者因涉嫌违法犯罪被限制人身自由的；（三）发生不可抗力致使合同暂时不能履行的；（四）法律、法规规定或者劳动合同约定的其他中止情形。劳动合同中止期间，劳动关系保留。中止履行的情形消失，仍具备继续履行劳动合同条件的，应当继续履行；不具备继续履行劳动合同条件的，劳动合同终止。当事人继续履行劳动合同的，劳动合同中止的时间不计入劳动合同期限。第二十六条劳动合同期限内，有下列情形之一的，劳动合同中止履行：一、劳动者应征入伍或者履行国家规定的其他法定义务的；二、劳动者暂时无法履行劳动合同的义务，但仍有继续履行条件和可能的；三、法律、法规规定的或者劳动合同约定的其他情形。劳动合同中止情形消失的，劳动合同继续履行，但法律、法规另有规定的除外。《上海劳动合同条例》26条《江苏省劳动合同条例》26条禁止招揽条款1、招揽：劳动者在同用人单位解除或终止劳动关系后，对原用人单位的在职员工发出邀请，或通过其他途径或手段招揽该部分在职员工与原用人单位解除或中止劳动关系的行为。招揽给原用人单位造成无法估算的经济损失。案例：广州某健康体检中心高管辞职案。2、禁止招揽的法律效力：法律没有明确规定，应当属于《劳动法》规定的双方当事人可以协商一致的条款。一旦写进劳动合同，则具有法律效力。劳动者若违反了禁止招揽义务，对用人单位造成损失的，用人单位可以据此要求劳动者承担法律责任。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。《中华人民共和国劳动合同法》第46、38条第十八条有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，劳动者可以与用人单位解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同：（一）劳动者与用人单位协商一致的；（二）劳动者提前３０日以书面形式通知用人单位的；（三）劳动者在试用期内提前３日通知用人单位的；（四）用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（五）用人单位未及时足额支付劳动报酬的；（六）用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（七）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（八）用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（九）用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（十）用人单位违反法律、行政