中国传统法律文化 第二讲

中国传统文化专题法学院张洪林教授主讲[e-mail]2012.9中国传统文化专题第二讲中国传统法律文化的起源和发展一、法律文件的起源和发展的共同规律人类法律文化的形成都是由“习惯调整文化”到“习惯法调整文化”再到“法律调整文化”的“三步曲”。这是一个漫长的历史过程。中国传统文化专题二、中国传统法律文化起源的途径中国法律的起源，具有与其他国家共同的特征，但由于中华民族赖以生存和发展的具体环境有其特点，历史传统和生活方式也与其他民族不尽相同，因而其法律形成的途径也有自身的特点。中国传统文化专题中国法律起源于礼和刑。礼，本是一种盛放祭祀供品的器具。在殷墟出土的商代甲骨文中，礼字作豐、等多种形状，像用豆之类的器皿盛以双玉制成的珏。《说文解字》：“礼，履也，所以事神致福也，从示，从豐。”即礼的起源与求神祈福的祭祀习俗有关。中国传统文化专题最早的祭祀习俗是原始人的“图腾”崇拜，将本氏族的图腾当作神化了的祖先，供奉祭祀，祈求福佑。传说黄帝“以云纪”，炎帝“以火纪”即是如此。《礼记·礼运篇》说：“夫礼之初，始诸饮食，其燔黍捭豚，汙尊而抔饮，蒉桴而土鼓，犹若可以致其敬于鬼神。”礼最初起源于饮食供奉活动，即在石块上烤制粟米畜肉，掘地为穴作酒器并双手掬捧而饮，用土制鼓槌敲击土制鼓，古人以此来表达对鬼神的崇敬。原始人因其生产力水平极为低下，对于日月星辰、风雨雷电等自然现象和人类自身的生老病死无法解释，无法抗拒，遂产生原始的宗教迷信。中国传统文化专题在祭礼活动中，产生了一定的礼节仪式。这些礼节仪式不断积累，并扩大到人们社会生活中，成为规范人们行为的原始习俗。起初，人们完全是凭借着发自内心的虔诚自觉遵守的。但后来国家产生以后，统治者为了自己的利益或统治，将这些原始习俗加以改造，并赋予其神秘性与强制力，“礼”便成为维护奴隶主贵族等级统治的习惯法。中国传统文化专题在刑的起源上，长期流传着刑“始于兵”、“师出以律”、“兵狱同制”等说法。它表明中国古代法律最初起源于战争中的某些需要，最早的法脱胎于军事活动中产生的军法。《通典·刑·刑制》“黄帝以兵定天下，此刑之大者”及《国语·鲁语》“大刑用甲兵”的记载即说明，黄帝以来所进行的军事征服与掠夺战争就是最早的刑罚，其间所产生的军法就是最初的法律。中国传统文化专题《汉书·胡建传》记载有《黄帝李法》的片断内容：“壁垒已定，穿窬不由路，是谓奸人，奸人者杀。”据说“李”即“狱官名”及“法官之号，总主征伐刑戮之事”。可见，最早的法兼有军法与刑罚双重涵义，最初的法官、狱官也兼掌军事和司法两种职能。当时之所之如此，首先是由于军事活动是一种需要高度组织纪律，严格行为规范和统一行动规则的集体行为；当战争规模日益扩大时，就需要制定军法协调兵员行动。此即“师出以律”，此类军法亦即最早的法律。中国传统文化专题早期的军人就是平日的部落成员，将战时的军法改造适用平时，也就成为普通的法律。另一方面，无论战时或战后，都需要对敌人、俘虏及其他违法犯罪行为进行处理；故军事首长便成为最初的法官或狱官，某些军法也就是成为惩治违法行为的刑罚与刑法。此即刑“始于兵”、“兵狱同制”。当然，战争与刑罚的产生，归根结底渊源于社会经济因素。所谓刑“始于兵”，不过是说明军事活动是刑与法起源的一种直接途径。中国传统文化专题中国古代的早期刑罚是极其残酷的，它以摧残人的肢体或功能为主要内容。据《国语·鲁语》所载，自黄帝时代以来，即开始形成了“大刑用甲兵，其次用斧钺，中刑用刀锯，其次用钻笮，薄刑用鞭扑”的五刑制度。《尚书·吕刑》也叙述了蚩尤时代苗民创制五刑的过程：“苗民弗用灵，制以刑，惟作五虐之刑曰法。杀戮无辜，爰始淫为劓、刵、椓、黥”。中国传统文化专题据说到尧舜时代，不仅曾任命皋陶“作士”，制定“五刑”，创制监狱，而且又出现象刑、流刑、赎刑等刑罚制度和故犯惯犯从重、过失犯罪从轻处罚的刑法原则。这就是《尚书·舜典》所说的“象以典刑，流宥五刑，鞭作官刑，扑作教刑，金作赎刑；眚灾肆赦，怙终贼刑。”中国传统文化专题三、中国传统法律文化起源的特点中国古代文明起源是从家庭制度发展到宗教制度，原来的血缘亲属关系纽带并未因原始氏族制度的瓦解而削弱，而是以新的家庭与宗族制度的形式保留下来。因此，中国古代国家是由若干宗族组织构成的，而并非像恩格斯所说的西方国家那样，以所谓“按区域来划分它的国民”的单纯地域组织构成。由于国家形态与宗族体制合而为一，其社会结构也以家庭和宗族集团为内涵，自由人与非自由人均以家庭和宗族集团成员的形式出现。法制文明的起源受其影响，自然也就形成了一些自身特点。中国传统文化专题第一，中国古代法律的起源与发展，主要通过刑始于兵和礼源于祭祀两条基本途径完成，始终贯穿着礼刑并用原则。以各级宗主及大小贵族所代表的上层统治者，一方面制定大量系统详备的宗法礼仪制度，运用德礼教化发挥其调整社会关系的“礼法”职能；另一方面，又以对法律进行专擅垄断的秘密操作手段，通过施用严刑峻法行使其镇压职能，辅助“礼法”顺利贯彻实施。这就影响了法律制度所应具备的客观公正性质与价值公平原则，使中国古代法制文明具有“礼治”、“德治”、“人治”特色。中国传统文化专题第二，家国一体，法律具有家族主义特色。中国古代社会，以农业为主，安土重迁的客观需要使宗族成为政治结构的主要单位。夏朝是在原有的部落基础上建立起来的。但是，由于刚刚跨入奴隶社会，以血缘为纽带的氏族没有完全解体，在国家形成之后，进一步加强这种血缘纽带。中国传统文化专题《孝经》中有“五刑之属三千，罪莫大于不孝”，对于父母等至亲尊长的不孝行为，在极为早远的法律诞生之初就被当作罪大恶极的事情，明显地反映出中国古代社会中对血缘关系的极端强调。夏朝实行国家相通，亲贵合一的制度，启既是君主又是所有臣民的家长。各个部落的奴隶主既是部落的家长，又担任国家的官职。因此法律也具有二个功能：既维护国家的统治，也维护氏族内部的秩序，这就造就了后世传统法律中家族主义特色。中国传统文化专题第三，刑事法律发达，民事法律相对滞后。由于中国特殊的地理环境，古代的中国人一开始就非常重视农业，实行“以农为本”，“重农抑商”的政策，从而造成以农业为基础的自给自足的自然经济的稳步发展，商品经济发展落后。在民事法律方面，夏朝用礼加以调整，由于礼的作用的加强，使得民事法律规范在形成时期的夏代法律中居于次要地位，没有发展到相应水平。中国传统文化专题相反，以夏王为代表的宗法奴隶主阶级，为维护专制王权以及种族奴隶制的严酷统治，镇压部族和平民以及奴隶的剧烈反抗，十分重视习惯法中刑法的内容，不仅把习惯法中刑法的内容保留下来，还制定和颁布了一些简单的刑事法规，《左传·昭公六年》说：“夏有乱政，而作禹刑；商有乱政，而作汤刑；周有乱政，而作九刑”。《汉书·刑法志》在讲到古代法律起源时，也说：“禹承尧舜之后，自以德衰而制肉刑，汤、武顺而行之者，以俗薄于唐虞故也”。这些刑事法规的颁布，对形成后世以刑为主，诸法合体的法律传统有着重要影响。中国传统文化专题第四，部落首领的权威在向国家过渡的过程中日益加强，法律论为专治统治的工具。中国的早期诸部族是在不断大规模战争后才逐步走向融合的，在这种大规模战争中，由于军事行动的特殊需要，权力得以集中在部落首领之手。中国传统文化专题据《史记·五帝本纪》载，传说在上古时代，诸侯互相侵伐，其中轩辕氏的军事力量最强，迫使诸侯都归附其统属。炎帝和蚩尤不听从号令，于是在中原大地上先后发生了阪泉和涿鹿两次大战，轩辕氏最终成为胜利者，被尊戴为天子，就是后来所说的黄帝：“天下有不顺者，黄帝从而征之，平者去之，披山通道，未尝宁居”。传说禹的儿子启刚取得首领地位时，有扈氏部族不服，启即对其发动征讨，兵戎相见。由此可见，国家权力由于军事征伐而得以巩固。这种经过军事途径而形成的国家权力，必然是一种君主专制的权力，在这种君权专制的权力中，法律只能是维护专制权力的工具。中国传统文化专题推荐阅读书目1.《法律的起源》，周长龄2.《中西方法律文化比较研究》，张中秋，中国政法大学出版社。中国传统文化专题