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用人单位在劳动争议处理中举证的技巧和方法讲课人：罗如圭湖南省劳动和社会保障厅行政决策选定专家湖南省企业联合会/企业家协会顾问湖南省法学会常务理事湖南红网特聘劳动保障事务专家湖南保利劳动保障事务有限公司首席专家（曾任湖南省劳动和社会保障厅助理巡视员兼湖南省劳动保障监察总队总队长）一、用人单位对劳动规章制度制定和公示的举证责任和举证的技巧（一）劳动规章制度对员工具有约束效力的条件1、要看规章制度的内容是否合法。2、要看规章制度是否经过民主程序制定。3、要看规章制度是否已经向员工公示和告知。（二）用人单位在制定和公示劳动规章制度时常见的问题1、未经平等协商程序确定。2、内容不符合法律法规的规定。3、未履行公示和告知程序。（三）劳动规章制度违反法律法规给用人单位带来的法律风险1、在仲裁或诉讼中不能作为审理劳动争议案件的依据。2、要承担给劳动者造成损害的赔偿责任。3、劳动者可以随时解除劳动合同。（四）劳动规章制度举证的技巧和方法1、劳动规章制度制定和修改应严格履行“民主程序”，并保留职工代表大会或者全体职工讨论、协商的相关书面证据。2、严格履行“公示程序”，在规章制度公示或告知时选择易于举证的公示或告知方式，并保留已公示或告知的书面证据。规章制度公示与告知的方法与技巧：（1）员工手册发放（要有员工签领确认）；（2）内部培训法（包括：培训时间、地点、参会人员、培训内容、与会人员签到）；（3）劳动合同约定法；（4）考试法（开卷或闭卷，保留试卷）；（5）传阅法（保留员工签名）；（6）入职登记表声明条款（保存有员工签名的登记表）；（7）意见征询法（保留员工意见的签名和书面资料）。尽量避免如下公示方法：（1）网站公布；（2）电子邮件告知；（3）公告栏，宣传栏张贴。从举证角度考虑，不推荐网站公布法、电子邮件通知法、公告栏张贴法，因为这三种公示方式都不易于举证。3、对于已经存在的劳动规章制度进行合法性审查，从内容和程序两个方面加以补正。二、用人单位对告知义务和入职审查的举证责任和举证的技巧（一）用人单位告知的义务和入职审查的权利1、对本单位与劳动合同直接相关的基本情况具有告知义务。2、对劳动者与劳动合同直接相关的基本情况具有知情权利。（二）用人单位在告知义务和入职审查问题上的法律风险1、用人单位未履行告知义务的法律风险。2、用人单位未严格进行入职审查的法律风险。（三）用人单位告知义务和入职审查的举证技巧和方法：1、用人单位履行告知义务举证的技巧和方法：（1）在员工入职登记表中声明。（2）在劳动合同中设计告知条款。（3）要求劳动者提供书面声明。2、用人单位入职审查举证的技巧和方法：（1）设置《员工入职登记表》作为证据。（2）要求劳动者提供相关个人资料留作证据。（3）在劳动合同中设计条款以备作为证据。（4）建立职工名册并保留作为证据。三、用人单位对劳动合同订立的举证责任和举证的技巧（一）用人单位对员工是否订立劳动合同要负举证责任1、用人单位不与劳动者签订书面劳动合同将承担不利的法律后果。2、用人单位对拒签劳动合同的劳动者要注意保存证据并及时采取处理措施。3、用人单位要做好为劳动关系是否存在举证的证据保存工作。用人单位和劳动者存在劳动关系可参照的凭证：（1）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（2）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（3）劳动者填写的招聘“登记表”、“报名表”；（4）考勤记录；（5）其他劳动者的证言等。其中，（1）、（3）、（4）项的举证责任在用人单位。（二）用人单位对订立无固定期限劳动合同的举证责任1、用人单位与劳动者签订无固定期限劳动合同的几种情形（略）2、用人单位在签订无固定期限劳动合同问题上的举证责任（1）用人单位要证明劳动者在本单位的连续工作年限有十年或不够十年。（2）用人单位要证明本单位是不是初次实行劳动合同制度，是否是国有企业改制重新订立劳动合同。（3）用人单位要证明劳动者是不是已经订立了两次固定期限的劳动合同，如果劳动者要求续订固定期限劳动合同的，用人单位还要保留劳动者的书面意见作为证据。3、用人单位在签订无固定期限劳动合同时保存证据的方法：以书面形式向劳动者征询意见，如劳动者同意订立或主动提出订立固定期限劳动合的，保留劳动者同意的书面证据。四、用人单位对支付劳动者劳动报酬的举证责任和举证的技巧（一）劳动报酬权是劳动者利益的集中表现1、《劳动法》对劳动者劳动报酬支付的规定。2、《劳动合同法》对劳动者劳动报酬支付的规定。3、《企业破产法》对劳动者劳动报酬支付的规定。4、《劳动争议调解仲裁法》对处理劳动报酬争议的的规定。（二）用人单位对支付劳动者劳动报酬拒绝举证的法律风险《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]14号）第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”最高人民法院《关于民事经济审判制度改革》第三十条规定：“有证据证明持有证据的一方当事人无正当理由拒不提供，如对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”。《湖南省工资支付监督管理办法》第三十条规定：“劳动保障行政部门在查处投诉举报用人单位侵害劳动者合法劳动报酬权益的案件时，用人单位应当在规定的期限内提供有关工资支付的凭证。逾期不能提供或者拒绝提供的，劳动保障行政部门可以按照劳动者投诉的工资金额直接进行认定。”《湖南省工资支付监督管理办法》第三十九条规定，用人单位有下列情形之一的，由劳动保障行政部门责令限期改正，逾期未改正的，处以1000元以上5000元以下的罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。（1）未制定工资支付制度的；（2）制定的工资支付制度未向劳动者公布的；（3）未向劳动者本人提供工资支付清单的；（4）未保存工资支付凭证的；（5）将按规定列支的工资用于非工资性支出的。《湖南省工资支付监督管理办法》第四十条规定:用人单位伪造、变造、隐匿、销毁工资支付记录的，由劳动保障行政部门责令限期改正，并处以5000元以上10000元以下的罚款；对其法定代表人或者直接负责的主管人员处以1000元以上5000元以下的罚款。（三）用人单位对支付劳动者劳动报酬应该举证的事项1、内部工资支付制度、集体合同或工资集体协议；2、劳动合同；3、用人单位编制的工资支付表（工资支付花名册）。4、用人单位工资支付清单和劳动者领取工资的签收手续。5、为实行同工同酬举证。五、用人单位在试用期间解除劳动合同的举证责任和举证的技巧（一）用人单位不得随意在试用期间解除与劳动者的劳动合同（二）用人单位要为有录用条件而且已经向劳动者公示和告知举证1、通过招聘公告发布招聘简章来公示。2、招聘员工时向其明示录用条件，并要求员工签字确认。3、发送聘用函明示录用条件。4、在劳动合同中设计条款明确约定录用条件或不符合用条件的情形。例如，可以在劳动合同中约定这样的条款：乙方有下列情形之一，为不符合录用条件：（1）提供本人基本情况时隐瞒真实情况，告知虚假信息，违背诚实信用要求；（2）职业技能考察、考核不合格，不符合所从事岗位工作的要求；（3）身体患有不宜所从事岗位工作的疾病；（4）不能按照所从事岗位的职责完成劳动和工作任务；（5）其他不符合所从事岗位个性要求的情况。（四）用人单位证明劳动者在试用期间不符合录用条件的技巧和方法。1、对试用期间的劳动者进行考核鉴定并保存书面鉴定意见。2、采取书面形式向在试用期解除劳动合同的劳动者说明理由并保存签收字据。六、用人单位解雇有严重过错员工的举证技巧和方法（一）用人单位解雇有严重过错员工的法律依据（二）用人单位解雇有严重过错员工的认定标准（三）用人单位解雇有严重过错员工的程序要求（四）用人单位解雇有严重过错员工的举证要求1、员工自己向用人单位提供的资料。如违纪员工的“检讨书”、“求情书”、“申辩书”、违纪情况说明，等等；2、用人单位对员工做出处理的资料。如违纪员工签字的违纪记录、处罚通知书等；3、证人证词。如其他员工及知情者的证词；4、物证。有关事件涉及的物证（如被损坏的生产设备，如物证不方便保留，则拍摄清楚的照片，同时照片上还应当显示时间年月时）；5、有关视听资料。如当事人陈述事件的录音、录像；6、政府有关部门的处理意见、处理记录及证明等。（五）用人单位解雇有严重过错员工的证据收集方法1、建立日常书面行文制度和档案保管制度；2、对于“大错不犯，小错不断”的员工的违纪行为，应注意平时记录在案。每次违纪时，企业都作出相应的书面处理材料，要求员工签字。如员工不愿在处理材料上签字，则可以扣罚工资的处罚方式，在工资单上注明处罚内容，由员工在领取工资时一并签字，并在工资单上注明对工资数额有异议的，应当在7日内提出；3、对于有违法行为的员工，可以要求政府有关部门处理。如赌博、盗窃、打架、卖淫、嫖娼、吸毒等等违法行为，政府有关部门的处理结论或者记录，就可能是有力的证据。七、用人单位预告通知解除劳动合同的举证责任和举证的技巧（一）劳动者医疗期满后仍然不能从事原来的工作，用人单位解除劳动合同的举证责任。（二）劳动者被证明不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作，用人单位解除劳动合同的举证责任。1、劳动者被证明不能胜任工作。2、经培训或者调岗后，仍不能胜任工作的。（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同解除的举证责任1、要证明客观情况发生重大变化致使原劳动合同无法履行。2、要证明未能就变更劳动合同内容或者中止劳动合同达成协议。八、用人单位在劳动合同文本交付和保存方面的举证责任和举证的技巧（一）劳动合同文本应交付劳动者是用人单位的法定义务（二）劳动合同文本未交付劳动者给用人单位的法律风险（三）用人单位对劳动者持有劳动合同文本的举证方法（四）用人单位对劳动合同文本至少要保存二年备查九、用人单位对劳动合同管理文书送达的举证技巧（一）《劳动合同法》对用人单位劳动合同管理文书送达的规定（二）用人单位向员工发送劳动合同管理文书送达的方法1、本人不在的，交其同住成年亲属签收；2、邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。3、公告送达。（三）用人单位保留劳动合同管理文书送达证据的技巧实践中很多情况是：用人单位给员工出具书面通知和证明时，员工却拒不签收；或者员工的成年亲属拒绝签收；许多员工在劳动合同解除和终止后不辞而别，根本不知去向，这时候很多用人单位束手无策。一方面法律要求用人单位必须证明已经书面送达员工，一方面是员工不签收，单位又没办法强迫员工签收，怎么办？应对方法一：制作员工入职登记表时，增加一栏，内容为：“公司有关书面文件、通知无法直接送达给本人时，本人确认本表中所填写的家庭住址为邮寄送达地址。”应对方法二：《劳动合同》中增加一个条款：甲方有关书面文件、通知无法直接送达给乙方时，乙方确认劳动合同中所填写的家庭住址为邮寄送达地址。邮寄以后，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。邮寄回执、员工入职登记表或劳动合同文本形成的证据链条，足以证明单位已经将通知送达了。