国际贸易与实务交易磋商和合同订立

2020/2/161合同的磋商与订立2020/2/162第8章交易磋商和合同订立本章主要讲述交易磋商的内容及一般程序，合同成立的时间及合同生效的要件和合同的基本内容等。第一节：交易磋商的形式与内容第二节：交易磋商的一般程序第三节：合同成立的时间与合同生效的要件第四节：合同的形式及主要内容2020/2/163第一节交易磋商的形式与内容一、交易磋商的形式有口头和书面两种二、交易磋商的内容（一）主要交易条件包括货物的品质、数量、包装、价格、交货和支付条件等内容（二）一般交易条件（GeneralTermsandConditions）是指由出口商为出售或进口商为购买货物而拟订的对每笔交易都适用的一套共性的交易条件。2020/2/164第二节交易磋商的一般程序询盘Inquiry发盘offer还盘counteroffer接受acceptance2020/2/165交易磋商的一般程序一、询盘（Inquiry）买卖双方均可发出询盘，买方询盘又叫递盘（Bid），卖方询盘又叫索盘（SellingInquiry）。询盘对买卖双方无法律约束力，但在商业习惯上，被询盘一方接到询盘后应尽快给予答复。合同的商订一般包括询盘、发盘、还盘和接受四个环节，其中发盘和接受是合同商订过程中必不可少的两个环节。2020/2/166例如：英国某买主9月8日向我轻工业品进出口公司发来询盘：9月8日来电拟订购美加净牙膏大号1000罗请电告最低价格最快交货期。对美加净牙膏有兴趣请发盘。又如：我轻工业品进出口公司向国外某买主发出询盘：可供美加净牙膏3月装如有兴趣请电告。2020/2/167二、发盘（Offer）（一）发盘的含义发盘又叫发价或报价，法律上叫要约。《公约》对发盘的定义：发盘可由卖方提出，叫售货发盘；也可由买方提出，叫购货发盘。（二）发盘的构成要件1、向一个或一个以上的特定人(SpecificPerson)提出(1)提出此条件是为了把发盘同普通商业广告及向广大公众散发的商品价目单等行为（邀请发价）区别开来。（2）对商业广告是否构成发盘的不同认识2020/2/168商业广告是指商品经营者或者服务提供者承担费用、通过一定的媒介和形式直接或间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的广告。商业广告的目的在于宣传商品或者服务的优越性，并以此引诱顾客购买商品或者接受服务。对于商业广告，均认为是要约邀请。但法律并不排除商业广告如果符合要约的要件也可以成为要约。因此，商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。2020/2/169商业广告是否构成要约也是很复杂的问题，一般的商业广告并不能构成一个要约，但也不排除有些内容确定的广告是要约。而问题是如何认定一个广告是“内容确定”的，依什么原则去认定这一点。有人认为，如果广告中含有“保证现货供应”、“先来先买”，或者含有确切的期限保证供货等词语，即表明广告中含有一经承诺即受拘束的意思，这种广告就应视为要约。如广告中称：“我公司现有某型号的水泥１０００吨，每吨价格２００元，先来先买，欲购从速。”2020/2/16102、发盘的内容必须十分确定(SufficientlyDefinite)（1）《公约》规定，所谓十分确定应包括三个基本因素：品名、数量和价格。（2）我国外贸实践中应列明主要交易条件，包括：品名和品质、数量、包装、价格、交货和支付方法等。3、表明经受盘人接受发盘人即受约束的意思发盘必须表明订约意旨（ContractualIntent），如：发盘、实盘、递实盘或订货等。若发盘中附有保留条件，如：“以我方最后确认为准”，或“有权先售”等，则此建议不能构成发盘，只能视为邀请发盘（InvitationforOffer）。4.发盘必须送达受盘人。2020/2/1611（三）发盘的有效期（TimeofValidity或DurationofOffer）1、明确规定有效期明确规定有效期并非构成发盘不可缺少的条件。（1）规定最迟接受的期限规定最迟接受期限时，可同时限定以接受送达发盘人或以发盘人所在地的时间为准。如：“发盘限6月15日复到有效”或“发盘有效至我方时间星期五”。（2）规定一段接受的期间采用这种方法存在一个如何计算“一段接受期间”的起讫问题。（见《公约》第20条的规定）2020/2/1612公约规定的期限计算这个期限应从电报交发时刻或信上载明的发信日期起算。如果信上未载明发信日期，则从信封上所载日期起算。采用电话、电传发盘时，则从发盘送达收盘人时起算。如果由于时限的最后一天是在发盘人营业地是正式假日或非营业日，责任应顺延至下一个营业日。2020/2/16132、未明确规定有效期时，应理解为在合理时间(ReasonableTime)内有效。口头发盘应当场表示接受。（四）发盘生效的时间以书面形式做出的发盘的生效时间的不同观点：1、投邮主义（DespatchTheory）或发信主义2、到达主义（ArrivalTheory）或受信主义《公约》和我国《合同法》采用到达主义。2020/2/1614（五）发盘的撤回与撤销1、发盘的撤回（Withdrawal）（发盘未生效）（1）英美法和大陆法对发盘撤回的不同意见（2）《公约》的精神（3）发盘撤回的适用场合：发盘的撤回一般只在使用信件或电报向国外发盘时才适用2、发盘的撤销（Revocation）（发盘生效后）（1）英美法和大陆法对发盘撤销的不同意见（2）《公约》采取了折衷的规定明确发盘生效时间的意义：关系到受盘人能否表示接受；关系到发盘人何时可以撤回发盘或修改其内容。2020/2/1615相关链接：《公约》第16条：1、在未订立合同之前，发价得以撤销，如果撤销通知于被发价人发出接受通知之前送达被发价人；2、下列情况下，发价不能撤销：（1）发价写明发价的期限或以其他方式表示发价是不可撤销的，（2）被发价人有理由信赖该项发价是不可撤销的，而且已本着对该发价的信赖行事。（六）发盘效力的终止（发盘的失效）1.拒绝要约的通知到达受要约人。2.要约人依法撤消要约。3.承诺期限届满，受要约人未作出承诺。4.受要约人对要约的内容作出实质性变更。2020/2/1616《公约》规定：受盘人对货物的价格、付款、品质、数量、交货时间与地点、一方当事人对另一方当事人的赔偿责任范围或解决争端的办法等提出添加或更改均视为实质性变更发盘条件。三、还盘（CounterOffer，还价或反要约）1、受盘人的答复若实质上变更了发盘条件，就构成还盘。2、对发盘表示有条件的接受也是还盘的一种形式。如答复中附有“待最后确认为准”等字样。3、受盘人还盘后又接受原来的发盘，合同不成立。2020/2/1617案例分析：我某公司于5月20日以电传发盘，并规定“限5月25日复到”。国外客户于5月23日复电至我方，要求将即期信用证改为远期见票后30天。我公司正在研究中，次日又接到对方当天发来的电传，表示无条件接受我5月20日的发盘。问此笔交易是否达成？2020/2/1618例：上述牙膏交易为例说明客户对我轻工业品进出口公司9月10日发盘作出还盘，以及我方再还盘。如：9月12日你10日电价太高还盘30英镑限14日复。又如：我对上述还盘的还盘：9月14日去电你12日电最低价31英镑限18日复到。2020/2/1619四、接受（Acceptance）接受在法律上称为承诺。（一）接受的含义（二）构成接受的要件1、接受必须由受盘人做出。2、接受必须表示出来2020/2/1620受盘人表示接受的方式（1）用声明（Statement）来表示，即受盘人用口头或书面形式向发盘人同意发盘。（2）用行为（PerforminganAct）来表示，通常指由卖方发运货物或由买方支付价款来表示。2020/2/16213、接受必须是同意发盘提出的交易条件（即接受必须与发盘相符）对发盘做出实质性修改视为还盘，但对于非实质性修改（Non-materialAlteration），除发盘人在不过分延迟的时间内表示反对其间的差异的外，一般视为有效接受;而且合同的条件以该发盘和接受中所提出的某些更改为准。2020/2/16224、接受必须在发盘规定的时效内做出5、接受通知的传递方式应符合发盘的要求（三）接受生效的时间英美法采用“投邮生效”的原则大陆法和《公约》采用“到达生效”的原则接受还可以在受盘人采取某种行为时生效（四）逾期接受（LateAcceptance）1、受盘人主观上有过错，导致接受逾期2、受盘人主观上没有过错，而接受逾期无论哪种情况，逾期接受是否有效关键看发盘人如何表态2020/2/1623我国某公司对外作出一项发盘，其中规定“限8月15日复到”。外商接受通知于8月17日上午到达我方。根据《联合国国际货物销售合同公约》，如我国公司同意接受并立即予以确认，合同仍可成立。(√)2020/2/1624例如：英国客户对我轻工业品进出口公司9月12日还盘作出接受：9月16来电你12日电我接受2020/2/1625我国某出口公司于2月1日向美商报出某农产品，在发盘中除列明各项必要条件外，还表示“用坚固的麻袋包装”。在发盘有效期内美商复电称“接受你方2月1日传真，但是包装改为新麻袋包装”。我方收到上述复电后，即着手备货数日后，该农产品国际市场价格猛跌，美商来电称“我方对包装条件作了变更，你方未确认，合同并未成立”。而我出口公司则坚持合同已经成立，于是双方对此发生争执。你认为，此案应如何处理？。2020/2/1626案例分析：我某公司于4月15日向外商A发盘，限20日复到我方，外商于17日上午发出电传，但该电传在传递中延误，21日才到达我方。我公司以对方答复逾期为由，不予置理。当时该货物的市价已上涨，我公司遂以较高价格于22日将货物售予外商B。25日外商A来电称：信用证已开出，要求我方尽早装运。我方立即复电外商A：接受逾期，合同不成立。分析合同是否成立？2020/2/1627（五）接受的撤回或修改接受撤回的条件：见《公约》第22条。接受一旦生效，合同即告成立，所以不存在撤销问题。以行为表示接受时，不涉及接受的撤回问题。采用传真、EDI、电子邮件等形式订立合同，发盘和接受都不可能撤回。2020/2/1628第三节合同成立的时间与合同生效的要件一、合同成立的时间合同成立的时间有两个判断标准：一是有效接受的通知到达发盘人时；二是受盘人做出接受行为时。二、合同生效的要件1、合同当事人要具有签约能力2、合同必须具有对价或约因3、合同的内容必须合法4、合同必须符合法律规定的形式5、合同当事人的意思表示必须真实2020/2/1629第四节合同的形式及主要内容一、合同的形式相关链接：《公约》第11条规定：销售合同无须以书面订立或书面证明，在形式方面也不受任何其他条件的限制。销售合同可以用包括人证在内的任何方法证明。《合同法》第10条规定：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应采用书面形式。2020/2/1630案例分析：我某公司就某商品的进口事宜与国外某客户进行洽谈，经过双方多次的往来函电，最终使交易达成，但未签定正式的书面合同。根据双方的往来函电表明，对方应于2001年12月前向我方提供该商品，而直至2002年1月，对方仍未向我方提供该商品。我方曾多次要求对方履行合约，对方却以未签定正式书面合同为由否认合同已达成。问：双方的交易是否已达成？为什么？（一）书面形式1、是合同成立的依据2、是履行合同的依据3、有时是合同生效的依据4、是仲裁、诉讼的依据2020/2/1631案例分析：我某公司与外商洽商进口某商品一批，经往来电传洽谈，已谈妥合同的主要交易条件，但我方在电传中表明交易于签定确认书时生效。事后对方将草拟的合同条款交我方确认，但因有关条款的措辞尚需研究，故我方未及时给对方答复。不久该商品的市场价格下跌，对方电催我方开立信用证，而我方以合同未成立为由拒绝开证。问：我方的做法是否有理？为什么？（二）口头形式（三）其他形式二、合同的基本内容（一