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21世纪法学系列教材破产法（第二版）主编王欣新撰稿人(以撰写章节先后为序)王欣新韩长印赵芬萍中国人民大学出版社第四章债务人财产关键术语债务人财产破产财产破产财团法定财团现有财团分配财团权利客体说权利主体说破产撤销权破产无效行为破产欺诈行为偏袒性清偿行为取回权一般取回权特别取回权出卖人取回权行纪人取回权代偿取回权破产抵销权第一节债务人财产概述一、债务人财产的概念与性质破产财产的概念，适用于债务人被宣告破产后对其财产的称谓；债务人财产的概念，则适用于债务人的破产案件受理后至破产宣告之前对其财产的称谓，债务人财产在破产宣告后便改称为破产财产.对债务人财产即破产财产的概念，可从形式意义与实体意义两方面加以界定。法定财团，是指由破产法规定应属于破产财产的全部财产组成的财团。现有财团，是指现实在管理人管理下的财产组成的财团。分配财团，是指管理人在破产清算后，实际用于对破产债权分配的财产组成的财团。二、债务人财产的构成范围（一）对债务人财产构成范围的不同立法原则在债务人财产即破产财产的构成范围上，各国破产立法采取的主要有固定主义与膨胀主义两种立法主义。固定主义以破产案件受理时或破产宣告时（以下简称为破产宣告时）债务人所有的财产包括将来行使的财产请求权为破产财产。所谓固定，是指破产宣告时破产财产的范围即已确定。膨胀主义是指破产财产不仅包括债务人在宣告破产时所有的财产，而且包括其在破产程序终结前所新取得的财产，破产财产的范围在破产宣告后仍有所膨胀。（二）我国立法对债务人财产范围的规定新破产法第30条规定，债务人财产包括破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产。据此，我国新破产法采取的是膨胀主义立法主义。第二节破产撤销权一、破产撤销权之概念与立法模式1.破产撤销权的概念与意义破产撤销权（以下简称撤销权，与民法撤销权对称使用时称破产撤销权），指债务人财产的管理人对债务人在破产申请受理前的法定期间内进行的欺诈债权人或损害对全体债权人公平清偿的行为，有申请法院予以撤销的权利。2.撤销权的立法模式各国破产法对撤销权有两种立法模式：其一为列举主义，即将可撤销之行为逐一列举规定，法官据此判定，无自由裁量权。其二为列举加概括主义，即除列举规定可撤销行为外，还对其性质加以抽象的概括规定，法官可根据概括性规定享有一定的自由裁量权。二、破产撤销权与破产行为无效制度破产无效行为制度，是规定债务人在破产案件受理前的法定期间内进行的损害债权人共同利益或破坏公平清偿的行为无效的制度。基于破产无效行为转让的财产或者权利，应收归破产财产，供全体债权人公平分配。破产无效行为制度与撤销权制度均是纠正债务人在濒临破产期间所为损害债权人利益、破坏公平清偿行为的制度，具有共通之作用，之所以在不同国家中出现对债务人相同危害行为进行不同法律调整的制度，是因为各国在此问题上奉行不同的破产立法主义。破产无效行为制度与撤销权制度虽然都是为了保护债权人的整体利益，纠正破产程序开始前的债务人加害行为，具有相同的功能，但作为不同法律属性下的实体制度，二者在权利的性质与效力、行使权利的主体与方式等方面存在一定区别：1.产生的法学理论基础不同。2.权利人对行为性质的影响不同。3.权利行使的主体不同。三、破产撤销权与民法撤销权之比较我国的撤销权制度从立法角度可分为破产法上的撤销权和民法及合同法上的撤销权，彼此间既有联系又有所区别。四、我国破产撤销权之构成要件新破产法第31条规定：“人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：（一）无偿转让财产的；（二）以明显不合理的价格进行交易的；（三）对没有财产担保的债务提供财产担保的；（四）对未到期的债务提前清偿的；（五）放弃债权的。”第32条规定：“人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。”（一）撤销权构成的客观要件1.债务人有损害债权人利益的行为且继续有效存在2.行为发生在破产程序开始前的法定可撤销期间内3.撤销权在法定期间内行使（二）撤销权构成的主观要件撤销权的主观构成要件，是指债务人（破产人）、交易相对人以及转得人行为时具有的主观意思对撤销权的构成有无影响。1.有的国家立法规定，破产撤销权的成立是无须主观要件的，债务人与交易相对人或转得人在行为时主观上为善意或恶意，不影响撤销权的构成与行使。美国破产法上的优惠无效制度（即撤销权制度——笔者注）具有一个重要特点，即债务人和有关被优惠的债权人的意识状态是无关紧要的。法律并不要求以恶意的动机和不合适的商业行为的存在作为优惠无效的理由。2.有的国家立法规定，债务人尤其是交易相对人和转得人的主观意思是否为恶意，对撤销权的构成具有一定影响，如德国、英国等。3.我国破产法对撤销权采取形式判断原则，故对破产撤销权的构成未规定主观要件要求，但《合同法》对撤销权的规定则涉及一定主观要件之内容。五、撤销权的当事人（一）撤销权的行使主体1.破产程序中撤销权的行使主体撤销权是为债权人之利益设立的，所以撤销权的权利主体即实质主体是债权人。2.破产程序终结后的撤销权行使主体3.在破产程序中债权人能否自行行使撤销权（二）撤销权的行使方式及由此产生之诉讼的被告六、撤销权行使的法律后果撤销权行使的法律后果，是使债务人在破产申请受理前法定期间内实施的损害债权人利益的行为，因被撤销而丧失效力，管理人收回被处分的财产或恢复被处分的权利，利益归于破产财产，用于对全体债权人分配。七、可撤销权行为详析（一）旧破产法对可撤销行为的规定（二）破产无效行为1.为逃避债务而隐匿、转移财产的行为2.虚构债务或者承认不真实的债务的行为（三）可撤销行为1.欺诈行为欺诈行为包括法律规定的无偿转让财产、放弃债权、以明显不合理的价格进行交易的行为。（1）无偿转让财产行为。无偿转让财产行为，指无对价或实质上无对价的转让财产行为。（2）放弃债权。（3）以明显不合理的价格进行交易的行为。2.偏袒性清偿行为偏袒性清偿，又称优惠性清偿（因各文献对此称谓不同，在后面的引文中仍保留原文称谓），指债务人在破产申请受理前的法定期间内，以提前偿还未到期债务、对原无财产担保的债务提供财产担保等方式，使特定债权人取得原没有的优先受偿地位或获得更多清偿。我国新破产法规定的偏袒性清偿行为主要有以下几种形式：（1）对未到期的债务提前清偿。所谓“未到期”的债务，应是指在破产申请受理前尚未到期的、无债务人提供财产担保的债务。在债务人有清偿能力时，法律允许其在不损害债权人利益的情况下对未到期的债务提前清偿。（2）对没有财产担保的债务提供财产担保。（3）危机期间的个别清偿行为。（四）对执行行为的撤销（五）对债务人与其关联人交易行为的撤销1.如果债务人是个人，下列人员为内部人：债务人或债务人是一般合伙人的亲属；债务人是其一般合伙人的合伙企业；债务人的一般合伙人；或者债务人是公司的董事、高级管理人员或者控制人。2.如果债务人是法人，下列人员为内部人：债务人的董事；债务人的高级管理人员；债务人的控制人；债务人在其中是一般合伙人的合伙企业；债务人的一般合伙人；或债务人的一般合伙人、董事、高级管理人员或控制人的亲属。3.如果债务人是合伙企业，下列人员为内部人：债务人中一般合伙人；合伙企业中的一般合伙人，合伙企业中的一般合伙人或合伙企业的控制人的亲属；债务人是其一般合伙人的合伙企业；债务人的一般合伙人；或债务人的控制人。4.如果债务人是债务人的市政当局、选举产生的官员及其亲属。5.关联公司，或关联公司的内部人，关联公司视为债务人。6.债务人的经理人。八、可撤销行为的法律责任九、结语——建立撤销权的合理制衡机制第三节债务人财产的收回与清理一、债务人财产的收回管理人在就任之后，其一项重要的职责就是要尽力回收、清理债务人的财产，使债权人得到更多的清偿。除收回债务人在外的财产、追讨其债权等一般性工作之外，立法还对债务人的财产收回、清理作有一些特殊规定。二、取回权破产法上的取回权分为一般取回权与特别取回权。一般取回权，是指在管理人接管的债务人财产中有他人财产时，该财产的权利人享有的不依破产程序取回其财产的权利。对一般取回权，各国破产法中均有规定。特别取回权通常包括出卖人取回权、行纪人取回权和代偿取回权，并非所有的国家之立法对各项特别取回权均作有规定。出卖人取回权，在我国新破产法中作有规定，其概念将在下文中详述。行纪人取回权，是指行纪人受委托人的委托购入货物，于异地向委托人发送，委托人尚未收到又未付清价款时被宣告破产，行纪人享有取回委托物的权利。代偿取回权，是指当取回权的标的财产被非法转让或灭失时，该财产的权利人有权取回转让其财产所得到的对待给付财产或补偿金。对后两项特别取回权，目前我国破产法中尚无具体规定。（一）一般取回权新破产法第38条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。”旧破产法第29条规定：“破产企业内属于他人的财产，由该财产的权利人通过清算组取回。”这是我国立法对一般取回权的规定。第一，在买卖合同中设有所有权保留条款，买受人破产时，出卖人有无取回权，或出卖人破产时，买受人有无取回权。第二，在取回权标的物上存在让与担保时的处理。（二）出卖人取回权通常认为，出卖人取回权的构成要件有三个：第一，隔地动产买卖合同。第二，买方尚未付清货款。第三，买方在尚未收到货物时进入破产程序。（三）代偿取回权1.代偿取回权概说代偿取回权，是指当取回权的标的财产被非法转让或灭失时，该财产的权利人有权取回转让其财产所得到的对待给付财产或补偿金。日本学者伊藤真认为，代偿取回权是标的物已转让给第三人，并未现存于破产财团中且不可能返还时，就替代标的物的对待给付或其请求权承认取回权的一种特殊取回权。2.各国代偿取回权的立法例3.代偿取回权的标的代偿取回权的标的不应限定为特定物的理由如下：第一，取回权人财产遭遇毁损、灭失或被转让后，其代偿财产的形式是多种多样的，既可能是特定物，也可能是种类物，既可能表现为物权，也可能表现为债权。第二，特定物、种类物，尤其是货币，都是财产的表现形式。第三，我国《物权法》第174条规定：“担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。第四，取回权标的财产遭遇毁损、灭失或者被转让，除不可抗力或意外事故外，主要是因债务人的恶意无权处分行为或者管理人未尽到善管义务而造成。（1）分析在不同情况下代偿取回权的构成。第一，因债务人转让取回权标的物发生的代位求偿权。第二，因管理人转让取回权人的财产发生的代偿取回权。第三，取回权人的财产因自然原因或者第三人原因遭遇毁损、灭失后的代偿取回权。（2）考虑代偿取回权的选择性行使。（3）分析代偿取回权的具体行使方式。第四节抵销权一、破产抵销权之意义与行使特点（一）破产抵销权之意义破产法上的抵销权（简称破产抵销权），是指债权人在破产申请受理前对债务人即破产人负有债务的，无论是否已到清偿期限、标的是否相同，均可在破产财产最终分配确定前向管理人主张相互抵销的权利。我国新破产法第40条规定：“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。”此即破产抵销权。（二）破产抵销权之特点（三）破产抵销权之行使二、特殊破产抵销权的行使（一）附期限债权的抵销（二）附条件债权的抵销（三）将来（或有）请求权的抵销（四）合伙企业中的抵销（五）租金的抵销（六）银行合并账户的抵销三、破产抵销权的禁止在破产程序中禁止抵销的情况有以下几种：第一，债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的，禁止抵销。禁止抵销的原因是，这种债权虽成立于破产申请受理之前，属于破产债权，但对债务人来说，其取得却是在破