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2013年国家司法考试刑法学唐圣渝前言：刑法应试策略引例：执着的考生◆根本方法1.构建体系2.抓住重点犯罪构成犯罪的未完成形态共同犯罪与单位犯罪罪数刑法基础论刑罚的种类刑罚的裁量刑罚的执行刑罚的消灭分则刑法总则犯罪论刑罚论刑法概述刑法的基本原则刑法的效力分则对个人法益的犯罪侵犯公民人身权利、民主权利罪侵犯财产罪对社会法益的犯罪危害公共安全罪破坏市场经济秩序罪妨害社会管理秩序罪对国家法益的犯罪贪污贿赂罪渎职罪危害国家安全罪、危害国防利益罪、军人违反职责罪罪刑法定适用刑法人人平等罪刑相适应刑法的效力刑法概说刑法的基本原则时间效力——刑法溯及力空间效力↓刑事管辖权刑法的概念、性质、任务、机能第一篇（章）刑法基础论第一节刑法概念及组成一、刑法的概念1、什么行为是犯罪？例：起哄的看客2、犯罪的法律后果？“故意杀人的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”二、刑法的组成例：没有强奸的强奸犯1、刑法典1979年刑法典1997年刑法典2.修正案3.单行刑法《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇的决定》第二节刑法的基本原则一、罪刑法定原则二、平等适用刑法原则三、罪责刑相适应原则一、罪刑法定原则（一）概念1.法无明文规定不为罪2.法无明文规定不处罚例1：被劳教的行为艺术家例2：假和尚把妹（二）思想基础1、民主主义2、尊重人权（二）基本内容1.禁止上溯（溯及既往）——事前的罪刑法定例1：恐吓他人的定性例2：拒不支付劳动报酬罪2.排斥习惯法——成文的罪刑法定例：少数民族男子带刀抢夺3、禁止有罪（不利于被告）类推——严格的罪刑法定（1）不禁止有利于被告的类推解释例：“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿”（刑法第389条第3款）（2）禁止不利于被告的类推解释例1：张某被诉聚众淫乱案“聚众”与“淫乱”例2：方某被诉传播淫秽物品牟利案◆淫秽电子信息（视频）能否被认定为“淫秽物品”刑法第367条第1款：“本法所称淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品”关键点：图片包括电子影像4.刑罚法规的适当——确定的罪刑法定（1）明确性例：“持枪抢劫”（2）禁止处罚不当罚的行为◆格言——法律不理会琐碎之事、不关心稀罕之事例1：劫持火车的性质例2：盗窃罪、诈骗罪与故意伤害罪（3）禁止不确定刑（绝对不定期刑）（四）罪刑法定原则的贯彻——合理解释刑法引例：张明楷的故事1.刑法解释的方法（1）文理解释“幼女”的含义（2）论理解释1）扩大解释“审判的时候怀孕的妇女，不能判处死刑”例：流产的妇女看守案韩雅利案例：浙江金华孕妇贩毒案★扩大解释的界限：刑法用语可能具有的含义刑法第236条：“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。”比较：大陆的强奸罪与台湾的强制性交罪2）缩小解释“入户抢劫”的认定1）户的含义——他人生活的与外界相对隔离的住所◆大学、工厂集体宿舍，宾馆房间，打渔用的渔船（用于家庭生活的除外）例：驴友帐篷与蒙古包2）入户目的的非法性例：藏在床下的贼3）当然解释刑法第17条：“已满14周岁，不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。”例：李天一殴打他人案刑法第238条，非法拘禁他人，使用暴力致人死亡的，以故意杀人罪定罪处罚。4）反对解释“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。”例1：孙伟铭、张明宝案例2：药家鑫、李昌奎案◆精选真题（2009年卷二第1题，单项选择）关于刑法解释的说法，下列哪一选项是正确的？A．将盗窃罪对象的“公私财物”解释为“他人的财物”，属于缩小解释“他人的财物”=“他人占有的财物”例：窃回借给他人的财物B．将《刑法》第一百七十一条出售假币罪中的“出售”解释为“购买和销售”，属于当然解释刑法第171条：出售、购买伪造的货币或者明知是伪造的货币而运输，数额较大的，构成出售、购买、运输假币罪。C．对随身携带枪支等国家禁止个人携带的器械以外的其他器械进行抢夺的，解释为以抢劫罪定罪，属于扩张解释凶器=性质上的凶器+用法上的凶器D．将信用卡诈骗罪中的“信用卡”解释为“具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡”，属于类推解释立法解释：刑法规定的信用卡，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费自付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或部分功能的电子支付卡。二、平等适用刑法原则刑法面前人人平等例：交通肇事罪中重大财产损失的认定三、罪责刑相适应原则1、罪行（1）客观行为（2）主观罪过2、人身危险性（再犯可能性）案例分析：许霆案1、基本案情2、罪名——盗窃罪3、量刑第三章刑法的适用效力一、刑法的空间效力例1：杀遍美国——北京人在纽约（NewYork）、珍珠港（PearlHarber）、第五大道（FifthAvenue）、凤凰城（Phoneix）例2：东京人在北京（一）对国内犯：属地管辖原则例：英国人强制猥亵案1、领域的概念（1）固有领域领土、领水、领空（2）想象领域1）悬挂我国国旗的航空器及船舶刑法第6条第2款：凡在中国船舶或者航空器内犯罪的，适用本法。2）我国驻外使领馆《维也纳外交关系公约》:各国驻外大使馆、领事馆不受驻在国的司法管辖而受本国的司法管辖例：Scott故意伤害案2、犯罪地的确定（1）犯罪行为地（2）犯罪结果地（3）犯罪未遂——希望结果发生地与结果可能发生地共同犯罪——行为或结果有一部分发生在我国3、属地管辖适用的例外外交豁免权例：美国使馆人员在巴西案例：美军中尉撞断阿尔卑斯山风景区缆绳日本冲绳美军士兵强奸案2、保护管辖原则引例：糯康案——“犯我强汉者，虽远必诛”（1）侵犯了我国国家或公民的利益（2）所犯之罪是重罪▲重罪与轻罪（3）双重犯罪原则例：通奸罪与嫖宿幼女罪3、普遍管辖原则国际罪行——贩毒、劫持民用航空器、种族灭绝、战争罪（二）对国外犯的适用原则1、属人原则（1）国家工作人员和军人一律适用中国刑法（2）普通公民法定最高刑为3年以下有期徒刑的，可以不追究（3）对外国判决的消极承认？属人原则是否具有双重犯罪的要求例：《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条：我国公民在我国领域外周边聚众赌博、开设赌场，以吸引我国公民为主要客源，可以以赌博罪或开设赌场罪论处。◆精选真题下列关于中国刑法适用范围的说法哪些是错误的？A甲国公民汤姆教唆乙国公民约翰进入中国境内发展黑社会组织。即使约翰果真进入中国境内实施犯罪行为，也不能适用中国刑法对仅仅实施教唆行为的汤姆追究刑事责任B中国公民赵某从甲国贩卖毒品到乙国后回到中国。由于赵某的犯罪行为地不在中国境内，行为也没有危害中国的国家或者国民的利益，所以，不能适用中国刑法C.A国公民丙在中国留学期间利用暑期外出旅游，途中为勒索财物，将B国在中国的留学生丁某从东北某市绑架到C国，中国刑法可以依据保护管辖原则对丙追究刑事责任D.中国公民在中华人民共和国领域外实施的犯罪行为，按照刑法规定的最高刑为3年以下有期徒刑的，也可以适用中国刑法追究刑事责任二、刑法的时间效力1、刑法（含修正案）的溯及力（1）原则上适用旧法（行为时的法律）（2）新法轻于旧法时，适用新法例：中国最后一个“流氓”（3）只适用于未决犯2、立法解释及司法解释的溯及力第二篇犯罪论犯罪概说犯罪构成犯罪的未完成形态共同犯罪与单位犯罪罪数犯罪论第二章犯罪概说一、犯罪的概念二、犯罪的分类第一节犯罪的概念1、社会危害性刑法第13条：一切触犯刑法的危害国家、社会、他人的行为都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。例1：捡来的“老伴”例2：警察圈套下的运输毒品案2、刑事违法性3、应受刑罚处罚性“刑”字的演变第二节犯罪的分类1、亲告罪与非亲告罪侮辱、诽谤罪、虐待罪、暴力干涉婚姻自由罪、侵占罪2.基本犯与加重犯例：宋三木强奸案1.情节加重犯强奸多人、当众强奸、轮奸、当众猥亵2.结果加重犯强奸致人重伤、死亡、抢劫致人重伤、死亡、故意伤害致人重伤、死亡例：被殴打的摩托车主犯罪客体犯罪客观方面犯罪主体犯罪主观方面犯罪构成第三章犯罪构成◆从客观到主观第一节犯罪构成概述一、构成要件及构成要件要素1、构成要件2、构成要件要素二、构成要件的分类1.客观的构成要件要素与主观的构成要件要素客观——行为、结果、因果关系刑法第385条：国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪主观——故意、过失、目的和动机例：狡猾的卖淫女2.记述的构成要件要素与规范的构成要件要素妇女、幼女、不满18周岁猥亵、淫秽物品、情节严重例：被“冤枉”的老头3.积极的构成要件要素与消极的构成要件要素刑法第389条第1款：为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。第2款：因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿刑法第243条第1款：捏造事实诬告陷害他人，意图使他人受刑事追究，情节严重的，构成诬告陷害罪第3款：不是有意诬陷，而是错告，或者检举失实的，不适用上述规定刑法第306条第1款：在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，构成辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据、帮助当事人毁灭、伪造证据、妨害作证罪第2款：辩护人、诉讼代理人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实，不是有意伪造的，不属于伪造证据4.成文的构成要件要素与不成文的构成要件要素◆侵犯财产罪中的“非法占有目的”例：盗开机动车◆精选真题（2008年卷二第51题）关于构成要件要素的分类，下列哪些选项是正确的？A．贩卖淫秽物品牟利罪中的贩卖是记述的构成要件要素，淫秽物品是规范的构成要件要素B．贩卖毒品罪中的贩卖是记述的构成要件要素，毒品是规范的构成要件要素C．强制猥亵妇女罪中的妇女是记述的构成要件要素，猥亵是规范的构成要件要素D．抢劫罪的客观构成要件要素是成文的构成要件要素，非法占有目的是不成文的构成要件要素第二节犯罪客体犯罪客体与犯罪对象第三节犯罪客观方面一、危害行为二、危害结果三、因果关系一、危害行为（一）行为的概念1.有意性梦游、精神错乱、不可抗力、身体完全受强制例1：义务“交警”例2:梦切西瓜例3：被迫强奸的检察官2.实行性预备行为、教唆行为和帮助行为实行行为——具有导致结果发生的紧迫、高度危险性精选真题（2006年卷二第13题）关于故意杀人罪，下列哪一选项是正确的？A甲意欲使乙在跑步时被车撞死，便劝乙清晨在马路上跑步，乙果真在马路上跑步时被车撞死，甲的行为构成故意杀人罪B甲意欲使乙遭雷击死亡，便劝乙雨天到树林散步，因为下雨时在树林中行走容易遭雷击。乙果真雨天在树林中散步时遭雷击身亡。甲的行为构成故意杀人罪C甲对乙有仇，意图致乙死亡。甲仿照乙的摸样捏小面人，写上乙的姓名，在小面人身上扎针并诅咒49天。到第50天，乙因车祸身亡。乙的行为不可能致人死亡，所以不构成故意杀人罪D甲以为杀害妻子乙后，乙可以升天，在此念头支配下将乙杀死。后经法医鉴定，甲具有辨认与控制能力。但由于甲的行为出于愚昧无知，所以不构成故意杀人罪（二）行为的方式1.作为与不作为例1：抗税罪以暴力、威胁方法拒不缴纳税款例2：丢失枪支不报罪依法配备公务用枪的人员，丢失枪支不及时报告，造成严重后果例3：侵占罪将代为保管的他人财物非法占为己有，拒不退还例4：持有型犯罪非法持有枪支罪、非法持有假币罪、非法持有毒品罪2.不作为的成立条件（1）行为人负有实施特定行为的法律义务◆作为义务的来源一、（处于控制危险源地位的人）基于对危险源的支配产生的监督义务1.对危险物的管理义务来源：法律规定、管理制度、条理例：动物园的管理者、宠物的饲养者、机动车的所有人2.（对他人负有监护、监管义务的人）对他人危险行为的监督义务来源：法律的规定或者法律行为、职业例：父母对未成年子女、监护人对精神病人3.对自己的先行行为引起的结果发生的危险的防止义务（1）先行行为：“对法益造成现实危险的行为”例：硫酸毁容案（2）先行行为包括违