第5章 侵犯公民人身权利、民主权利罪

第5章侵犯公民人身权利、民主权利罪第一节概述第二节侵犯生命、健康的犯罪一、故意杀人罪第232条：故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。(一)概念与保护法益1.概念：故意非法剥夺他人生命的行为。2.保护法益：生命（或生命权）。（二）犯罪构成1.客观（不法）构成要件：非法剥夺他人生命。（1）刑法中的“人”A.出生（人的始期）a.阵痛说（德国）b.部分露出说（日本）c.全部露出说（我国台湾）d.独立呼吸说（我国大陆）B.死亡（人的终期）a.心脏停止跳动说b.呼吸停止说c.综合标准说（通说）——心脏停止跳动、呼吸停止、瞳孔放大。d.脑死亡说（新近学说）问题：为什么会在死亡的标准上产生争议？第1，由于人工维持生命的装置得到广泛使用，因此涉及到何时开始使用、何时可以移除该装置的问题。重视这个问题，就会将人的生命向后延长。第2，由于器官移植的普遍开展，需要确保器官从鲜活的尸体摘除，因此重视这方面，就会将人的生命缩短。（2）实行行为：非法剥夺他人生命。①行为必须具有能够剥夺人的生命的现实危险。②剥夺他人生命的行为。③剥夺他人生命的必须是非法的。2.主观（有责）构成要件：故意（三）认定1.注意刑法分则条文中有关故意杀人罪的拟制性规定。（1）第328条非法拘禁使用暴力致人死亡的；（2）第247条刑讯逼供或暴力取证致人死亡的；（3）第248条虐待被监管人致人死亡的；（4）第289条聚众“打砸抢”致人死亡的；（5）第292条聚众斗殴致人死亡的。2.对以放火、爆炸、投放危险物质等危险方法杀人案件的定性。3.关于“安乐死”。（1）消极安乐死对濒临死亡的患者，经其承诺，不采取治疗措施，任其自然死亡。不成立不作为的故意杀人罪。（2）积极安乐死为了免除患者的痛苦，有意提前结束其生命。成立故意杀人罪。（3）如何消极安乐死与积极安乐死？——是否人为地明显缩短患者的生命。4.关于自杀。（1）相约自杀。（2）引起他人自杀。a.正当行为→自杀b.错误行为或轻微违法行为→自杀c.严重不法行为→自杀：将严重不法行为与引起他人自杀身亡的后果综合评价，使其达到科处刑罚的程度，从而成立相关犯罪。如诽谤他人的案件中，被害人自杀的，达到了情节严重的程度，成立诽谤罪。d.犯罪行为→自杀：将自杀视为从重处罚情节。e.少数结果加重犯包括了自杀情节，直接依法处理。（3）威逼他人自杀。（4）欺骗他人自杀。（5）教唆或帮助自杀。（四）处罚故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。注：对于故意杀人案件该如何处罚，最高人民法院刑三庭《在审理故意杀人、伤害及黑社会性质组织犯罪案件中切实贯彻宽严相济刑事政策》中有非常详细的规定。二、过失致人死亡罪（一）过失致人死亡罪的概念与犯罪构成（二）过失致人死亡罪的认定1.过失致人死亡罪与失火罪等特殊类型的过失犯罪之间存在法条竞合关系，适用特殊法条论处。2.过失自信的过失致人死亡罪与间接故意杀人之间的区别。3.疏忽大意的过失致人死亡罪与意外事件致人死亡的界限。三、故意伤害罪（一）故意伤害罪的概念与保护法益1.概念：故意非法损害他人健康的行为。2.保护法益：他人的身体健康即正常的生理机能。思考：故意伤害胎儿的行为的处理。对胎儿出生成为人之后的伤害（张明楷，第764页）？对母亲的伤害？无罪（黎宏，第644）？（二）故意伤害罪的犯罪构成1.客观（不法）构成要件：（1）实行行为：伤害他人身体。“伤害”：非法损害他人身体健康的行为。*①侵害身体“完整性”？②损害“身体机能”？③既侵害身体“完整性”又损害“身体机能”（折中说）？“生理机能损害说”是妥当的。如殴打他人，致其视力降低、听力减退的场合，外在的身体的完整性并没有受到损害，但是内在的身体机能受到了侵害，也成立本罪。*伤害的手段多种多样，既可以是作为，也可以是不作为。*伤害的程度：轻伤、重伤与伤害致死。（2）伤害行为必须具有非法性。思考：基于他人承诺伤害他人身体的行为，成立故意伤害罪吗？2.主观（责任）构成要件：故意思考：同时伤害如何处理？（三）认定1.故意伤害罪的形态。2.故意伤害与一般殴打的界限。3.故意伤害罪与故意杀人罪的关系。如何区别故意伤害致死与故意杀人既遂？如何区别故意伤害与故意杀人未遂？关键在于主观责任的内容不同，只是在司法实践中对于这种主观责任上的区别难以认定。如何认定？要遵从从客观到主观的判断顺序。4.故意伤害致死与过失致人死亡罪。二者在客观上都造成了被害人死亡的结果，在主观上对于死亡结果都是出于过失，其关键区别在于：行为人在主观上有无伤害的故意。不能把一般生活意义上的“故意”等同于刑法上的故意。思考：对连续伤害多人的，究竟是该认定为连续犯以一罪论处，还是认定为同种数罪而并罚呢？能否采取连续犯理论中的“同一法益说”而对此并罚？（四）处罚刑法第234条规定，故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。1.故意伤害未遂的法定刑的选择。（1）故意轻伤的，不以犯罪未遂论处。只有在重伤意图非常明显，而且实施了重伤害的行为，由于意志以外的原因未造成伤害（没有造成任何伤害或造成的伤害没有达到轻伤及以上的程度）的，才成立故意伤害未遂。（2）故意伤害未遂的，选择第234条第1款的法定刑，并适用总则关于未遂犯的规定。（3）意图重伤，但没有造成重伤而是造成轻伤的，应认定为故意伤害（轻伤）的既遂，因为无论是实际造成轻伤还是重伤，二者都在行为人的伤害他人身体健康这一概括的“故意”之中。如果认定为故意伤害的既遂，而且适用总则关于未遂的规定，那么就与以轻伤的故意伤害他人而且造成轻伤的情况出现处罚的上的不均衡。2.“以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”的认定四、过失致人重伤罪五、遗弃罪第261条【遗弃罪】对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。（一）保护法益由于本罪被规定在侵犯人身权利、民主权利罪中，因此本罪的保护法益不是家庭关系，而是侵犯人身权利的犯罪，即本罪的实质是将需要扶助的人置于不受保护的状态，进而使其生命、身体置于危险状态之中。（二）遗弃罪的犯罪构成1.客观（不法）构成要件：对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣。（1）行为主体（作为义务应根据刑法总论中的不作为犯罪的义务来源加以确定）。（2）行为对象（3）行为内容：拒绝抚养（使他人生命、身体产生危险，以及在他人生命、身体处于危险状态时不予救助）。（4）情节恶劣（应根据行为方式、行为对象、行为后果综合判断）2.主观（责任）构成要件：故意。（三）遗弃罪与故意杀人罪问题：在行为人对他人的生命具有救助义务的前提下，拒不救助的行为，既可能成立不作为的故意杀人罪，也可以成立本罪，如何处理？关键在于：生命所面临的危险是否紧迫，生命对作为义务的依赖程度，行为履行义务的难易程度，行为是否会立即导致他人死亡。据此，将婴儿置于医院门口的，成立遗弃罪；将婴儿置于荒山野外的，成立故意杀人罪。（四）遗弃罪的处罚犯本罪的，处5年以下有期徒刑、拘役或者管制。第三节侵犯妇女、儿童身心健康的犯罪一、强奸罪（一）强奸罪的概念与保护法益1.概念：是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性交，或者与不满14周岁的幼女性交的行为。2.保护法益：妇女（包括幼女）的性的自己决定权。（二）普通强奸的犯罪构成1.客观（不法）构成要件：违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性交。（1）行为主体：单独正犯只能是男子。妇女可以成为强奸罪的教唆犯、帮助犯，也可以成为强奸罪的间接正犯与共同正犯。思考：丈夫能否成为强奸妻子的主体？（2）行为对象：妇女。（3）违背妇女意志。①违背妇女意志是成立强奸罪的当然前提。思考：在行为人自以为自己的违背妇女意志，但实际上妇女完全同意或者自愿的，如何处理？②违背妇女意志的判断。是否反抗？是否能够反抗、是否知道反抗、是否敢于反抗？暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性交。（4）使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性交。①暴力：有形的力量，身体强制，使其不能反抗。②胁迫：使其产生恐惧心理，予以精神上的强制，使其不敢反抗。注意：利用职权的强奸与权色交易的区分。③其他手段：利用暴力、胁迫之外的使被害妇女不能反抗、不敢反抗、不知反抗的手段。A.骗奸。如冒充妇女的丈夫或情妇奸淫。B.诱奸。如假装治病奸淫，利用迷信奸淫。C.迷奸。如将被害人灌醉或用药物麻醉进行奸淫。D.偷奸。如乘被害人自己醉酒进行奸淫。2.主观（责任）构成要件：故意。行为人明知自己以暴力、胁迫等手段与妇女性交的行为，会发生侵害妇女的性的自己决定权的结果，并且希望或者放任这种结果的发生。（三）奸淫幼女的犯罪构成1.客观（不法）构成要件：与不满14周岁的由于性交。2.主观（责任）构成要件：故意，要求认识到女方可能是幼女就够了，即在这里不仅包括直接故意，而且包括间接故意。（四）认定1.正确处理奸淫精神病患者的案件。2.强奸与通奸。3.强奸罪的既遂。一般认为，普通强奸时，既遂标准采取“插入说”，而在奸淫幼女时，既遂标准采取“接触说”。思考：如果在奸淫幼女的场合下，采取“接触说”，是否能够区分“奸淫幼女类型的强奸罪”与“猥亵儿童罪”呢？４.强奸罪的未遂。从强奸罪的行为类型来看，一般应以行为人开始实施奸淫行为时为强奸的实行着手，但是倘若为了奸淫而实施的暴力、胁迫或者其他手段，能够认定具有“发展至强奸的客观危险性”时（山口厚），此时应肯定强奸的实行着手，否则会导致法益保护上的迟延。５.强奸罪与强制猥亵妇女罪、猥亵儿童罪（以幼女为对象时）的关系。奸淫也是猥亵行为，在妇女为侵害对象时，强奸罪是强制猥亵妇女罪的特殊类型；在幼女为侵害对象时，强奸罪是猥亵儿童罪的特殊类型。（五）处罚1.根据第236条第1款规定，以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。2.根据第236条第2款规定，奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。如果行为人不知对方是幼女，采取暴力、胁迫或者其他手段将其强奸的，以第1款处罚。3.根据第236条第3款规定，强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：（1）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；（2）强奸妇女、奸淫幼女多人的；（3）在公共场所当众强奸妇女的；（4）二人以上轮奸的；（5）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。几个需要思考的问题：（1）奸淫幼女行为具备上述情形之一的，如何处罚？因为奸淫幼女本身就应从重处罚，所以如果奸淫幼女行为具备上述情形之一的，应该适用第3款加重的法定刑并从重处罚。（2）如何理解轮奸？所谓轮奸是指两个以上的男子在同一时间内对同一妇女或幼女实施强奸行为，轮奸是种特殊的犯罪形态，即在违法层面上成立共同正犯。成立轮奸要求至少有两个行为人成立既遂，否则就不能适用“轮奸”的法定刑。（3）如何理解“致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果”？“致使被害人重伤、死亡”是指强奸行为本身（包括为为奸淫而实施的暴力行为）造成被害人重伤或死亡结果。因为强奸而引起被害人自杀、精神失常等后果的，也适用第3款法定刑呢？*司考点睛：强奸罪是司法考试的重点罪名，考点除了其客观特征外，还有罪数问题。对此，需要注意：（1）在拐卖妇女的过程中“奸淫被拐卖的妇女”，只定拐卖妇女罪，但加重处罚（法定刑提高），强奸罪不再定。（2）“强奸妇女后迫使其卖淫”的，只定强迫卖淫罪，强奸罪不再定。但是，如果强奸妇女之后，才产生强迫卖淫的意思的，则数罪并罚。（3）犯组织他人偷越国边境罪，“对被组织人员有强奸行为的”，数罪并罚。*司考真题：1.对下列哪些行为不能认定为强奸罪？（06年）A.拐卖妇女的犯罪分子奸淫被拐卖的妇女的B.利用职权、从属关系，以胁迫手段奸淫现役军人的妻子的C.利