搜索
页国际私法讲义★概说——国际私法的考点和理论体系第一部分国际私法的基本概念和制度一、国际私法的概念、渊源、规范及准据法1.调整对象——平等主体之间的国际民商事法律关系（主体、客体、内容）《最高院关于适用涉外民事关系法律适用法若干问题的解释（一）》第一条民事关系具有下列情形之一的，人民法院可以认定为涉外民事关系：（一）当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人；（二）当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外；（三）标的物在中华人民共和国领域外；（四）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外；（五）可以认定为涉外民事关系的其他情形。★实际案例中的国际私法2.国际私法的核心问题：国际民商事法律冲突及其解决（1）通过国际统一实体法（国际条约、国际惯例）解决（2）通过国内冲突法、国际冲突法解决例：知识产权的归属和内容，适用被请求保护地法律。3.国际私法规范的范围外国人的民商事法律地位规范、冲突规范、国际统一实体私法规范、国际民商事争议解决规范（包括国际民事诉讼程序规范和国际商事仲裁规范）。4.国际私法的主体范围——自然人、法人、国家、国际组织二、★★★★★冲突规范和准据法（一）冲突规范例：不动产的法定继承，适用不动产所在地法律。考点1：冲突规范的特点及结构（1）特点：①法律适用规范；②间接规范；③结构独特（2）结构：冲突规范=范围+系属（包含连接点）+关联词夫妻人身关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。【例题】“监护，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护被监护人权益的法律。”这一法律规范中，“一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护连接连接范围系属系属页被监护人权益的法律”属于？（）A．准据法B．范围C．连接点D．系属考点2：冲突规范的类型：单边、双边、选择（有条件和无条件）、重叠①单边（“在中国领域内履行的中外合资经营企业合同合同，适用中华人民共和国法律。”）②双边（自然人的民事权利能力，适用经常居所地法律。）③重叠适用（“收养的条件和手续，适用收养人和被收养人经常居所地法律。”）④选择适用（有价证券，适用有价证券权利实现地法律或者其他与该有价证券有最密切联系的法律；当事人可以协议选择信托适用的法律。当事人没有选择的，适用信托财产所在地法律或者信托关系发生地法律。）【判断】“船舶的所有权，适用船旗国法律”属于单边冲突规范。（）【判断】“有价证券，适用有价证券权利实现地法律或者其他与该有价证券有最密切联系的法律。”属于无条件选择适用的冲突规范。（）【判断】《民事关系法律适用法》第6条规定，涉外民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用该国冲突规范指向的区域的法律。（）（二）准据法（1）准据法的特点：①经冲突规范指定；②是实体法；③结合案件具体情况确定（2）存在区际冲突时准据法的确定《涉外民事关系法律适用法》第六条：涉外民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。三、★★★★★适用冲突规范的基本制度1．识别和先决问题（1）识别识别的冲突：识别的依据：通常依据法院地法【例题】英国公民苏珊来华短期旅游，因疏忽多付房费1000元，苏珊要求旅店返还遭拒后，将其诉至中国某法院。关于该纠纷的法律适用，下列哪一选项是正确的？（2016-1-36，单选）A．因与苏珊发生争议的旅店位于中国，因此只能适用中国法B．当事人可协议选择适用瑞士法C．应适用中国法和英国法D．应在英国法与中国法中选择适用对苏珊有利的法律【答案】B我国的相关规定：《涉外民事关系法律适用法》第8条：涉外民事关系的定性，适用法院地法律。《最高院关于适用涉外民事关系法律适用法若干问题的解释（一）》第十三条：案件涉及两个或者两个以上的涉外民事关系时，人民法院应当分别确定应当适用的法律。（2）先决问题：又称附带问题，是指在国际私法中有的争诉问题的解决，以首先解决另一个问题为条件。《最高院关于适用涉外民事关系法律适用法若干问题的解释（一）》第十二条：涉外民事争议的解决须以另一涉外民事关系的确认为前提时，人民法院应当根据该先决问题自身的性质确定其应当适用的法律。先决问题的案例：特点：独立、主要问题的最初准据法指向外国法、法院地和该外国关于该先决问题的准页据法不同【判断】判断一个法律关系是属于合同问题还是侵权问题是识别。（）【判断】判断一个法律关系是属于结婚能力问题还是属于婚姻形式问题是识别。（）【判断】涉外民事关系的定性，适用民事关系发生地法律。（）【判断】案件涉及两个或者两个以上的涉外民事关系时，人民法院应当分别确定应当适用的法律。（）2.反致直接反致、间接反致、转致、包含直接反致的转致、双重反致（完全反致）【例题】布雷斯具有甲国国籍，住所在乙国，于1998年死亡。布雷斯的亲属要求继承其遗留在丙国的不动产并诉至丙国法院。丙国法院按照本国的冲突规范应适用布雷斯的本国法即甲国法；但依甲国冲突规范规定又应适用布雷斯的住所地法即乙国法。此时，丙国法院适用乙国法律的行为属于（）A．直接反致B．间接反致C．转致D．双重反致《涉外民事关系法律适用法》第9条规定：“涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。”相关法条：《民通意见》第178条第2款——人民法院在审理涉外民事关系的案件时，应当按照民法通则第八章的规定来确定应适用的实体法。【判断】我国冲突规范指向的外国法包括该国实体法和法律适用法。（）【判断】根据我国《涉外民事关系法律适用法》的规定，我国有条件接受反致。（）3.外国法查明（1）无法查明外国法时的一般解决办法（2）中国的相关规定页①查明的主体《涉外民事关系法律适用法》第10条：“涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。”②查明的途径《民通意见》第193条对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：（1）由当事人提供；（2）由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；（3）由我国驻该国使领馆提供；（4）由该国驻我国使馆提供；（5）由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。③“不能查明”的认定标准《最高院关于适用涉外民事关系法律适用法若干问题的解释（一）》第十七条：人民法院通过由当事人提供、已对中华人民共和国生效的国际条约规定的途径、中外法律专家提供等合理途径仍不能获得外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。根据涉外民事关系法律适用法第十条第一款的规定，当事人应当提供外国法律，其在人民法院指定的合理期限内无正当理由未提供该外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。④外国法的理解与适用第十八条：人民法院应当听取各方当事人对应当适用的外国法律的内容及其理解与适用的意见，当事人对该外国法律的内容及其理解与适用均无异议的，人民法院可以予以确认；当事人有异议的，由人民法院审查认定。⑤适用外国法的错误我国均允许上诉【例题】在某涉外合同纠纷案件审判中，中国法院确定应当适用甲国法律。关于甲国法的查明和适用，下列哪一说法是正确的？（2011-1-35，单选）A.当事人选择适用甲国法律的，法院应当协助当事人查明该国法律B.该案适用的甲国法包括该国的法律适用法C.不能查明甲国法的，适用中华人民共和国法律D.不能查明甲国法的，驳回当事人的诉讼请求【答案】C【判断】我国对外国法的查明只能通过官方途径，而不能由当事人提供。（）【判断】如果通过中外法律专家无法查明外国法，则可以认定为不能查明。（）【判断】实践中，当通过各种途径仍不能查明外国法时，人民法院应适用最密切联系的国家的法律。（）【判断】对于我国法院在审理涉外民商事案件时发生的适用外国法的错误，当事人可以上诉。（）【判断】当事人对该外国法律的内容及其理解与适用均无异议的，人民法院可以予以确认。（）4.公共秩序保留(安全阀)相关法条：（1）《涉外民事关系法律适用法》第5条：外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。（2）《民事诉讼法》第268条人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发页生法律效力的判决、裁定，……违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，不予承认和执行。【判断】我国法律中常常采用“社会公共利益”来表述“公共秩序”的概念。（）【判断】外国法律的适用将损害中方当事人利益的，则应适用中国法。（）5.“直接适用的法”我国《涉外民事关系法律适用法》第4条规定：“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。”《最高院关于适用涉外民事关系法律适用法若干问题的解释（一）》：第十条有下列情形之一，涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定，人民法院应当认定为涉外民事关系法律适用法第四条规定的强制性规定：（一）涉及劳动者权益保护的；（二）涉及食品或公共卫生安全的；（三）涉及环境安全的；（四）涉及外汇管制等金融安全的；（五）涉及反垄断、反倾销的；（六）应当认定为强制性规定的其他情形。6.法律规避1、主观条件：直接故意2、规避对象：当事人本应适用的法律构成要件3、行为方式：通过创造或改变连接点来实现4、客观结果：规避行为已经完成相关法条：《最高院关于适用涉外民事关系法律适用法若干问题的解释（一）》第十一条：一方当事人故意制造涉外民事关系的连结点，规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的，人民法院应认定为不发生适用外国法律的效力。【判断】根据我国的有关法律规定，只要涉外民事关系的连接点发生了改变，就会导致法律规避。（）【判断】当事人规避我国强制性、禁止性和任意性法律的行为，都将不发生任何效力。（）